一、软件不正当竞争行为的定义与表现形式

经营者在市场竞争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则，以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为，是反不正当竞争法规制的对象。与现实世界一样，网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸，由于网络本身的特性，网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争，有人列举了7类新型不正当竞争行为：即域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为，以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等运用软件技术实施的不正当竞争行为。[1]尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子，使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。

软件冲突是计算机行业里常见的一种现象，一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突，即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运行的情形。[2]造成软件冲突的原因有多种，可能是软件厂商之间缺乏沟通，在程序设计上有互相冲突的地方，也有可能是出于竞争的考虑，故意给对方尤其是竞争对手的同类软件设置障碍，从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者，就会形成一种无意的软件冲突；而如果是后者，就构成一种恶意的软件冲突。从非技术人员的角度，无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口，强行卸载或诱导用户卸载用户电脑中竞争对手的软件，以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。

随着竞争的加剧，出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍，干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如，两款软件并存时，一款软件的某一功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行，表面上似乎是软件不兼容造成的，实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对竞争对手软件的功能和指令。近年来，这类案件越来越多，特别是在功能相似甚至相同的软件之间，由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如，2004年终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案，该案判决中法院认为：“百度公司与三七二一公司为同业竞争者，三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度IE搜索伴侣’软件的正常下载、安装和运行，构成了不正当竞争”。[3]又如，2011年10月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互诉不正当竞争纠纷案，也涉及到对软件冲突与兼容的认定。[4]总结该类新型竞争的手段可以看出，以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽，市场主体往往以合法借口，利用网络手段实施恶意竞争，由于手段的隐蔽性、迅速性，受害者往往难以及时察觉与追踪，也难以证实并说服法院造成软件冲突的原因、人为因素以及主观过错，在缺乏直观证据的情况下，法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。

另外一种更为隐蔽的不正当竞争情形是，竞争者攻击竞争对手的产品时，并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务（软件），而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中产生的代码或指令，从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者，修改计算机内存里软件的运行参数等，以便于搭载或调用自己的产品或服务。比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷，奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”引发的争议，均属于此类。

二、软件不正当竞争行为的特征

软件不正当竞争行为不同于传统不正当竞争行为，也有别于前述其它网络环境下的新型不正当竞争行为，其具有如下特征。

（一）行为隐蔽、发动快

一些软件不正当竞争行为，如对竞争对手同类软件的恶意干扰、拦截甚至强行卸载，行为人都会以系正常的软件冲突为由进行解释和抗辩。由于软件兼容和冲突是个技术性很强的概念，一般人对于发生在电脑里的这些行为根本无力去判断，甚至难以感知。

（二）无竞争关系的第三方介入到不正当竞争之中

前几年互联网行业中的不正当竞争，经营者大都是“亲历亲为”，比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，因“流氓软件”、“恶意软件”而引发的纷争等等。及至2010年奇虎360公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷以及奇虎360公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”事件，利用软件实施的不正当竞争行为出现了一个新的趋势，即（表面上）经营者并不介入到竞争中，而是“借刀杀人”，诱导甚至迫使自己无关的第三方（名义上）直接实施侵权行为，常见的情形有如下两种。

一是行为人将屏蔽、阻止其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施，从而撇清与侵权行为的关系。网络领域一个普遍的商业模式是基础服务免费提供，在积累了一定数量的用户资源后，再通过广告和增值服务收费来达到营利的目的。无论是web1.0时代的门户网站（新浪网、搜狐网）、QQ聊天工具（腾讯网），还是web2.0时代的微博等莫不是这种商业模式。一些软件厂商为迎合网络用户不希望在浏览网页、观看视频或进行QQ聊天时受到网络广告影响的需求，特意开发和发布可以清除其它网络经营者网络广告（也是一种软件）或阻止其运行的软件。表面上看，该软件的开发者只是发布了一款“深受网络用户喜爱”的软件，清除和阻止其他经营者合法软件的行为系由用户自己实施，和该软件的开发者没有关系。但实际上，这种行为若不加规制，最终必然会导致其他网络经营者只有寻求该软件发布者的保护才能生存。

二是中介机构主动或被动参与。现实中，一些企业往往故意利用第三方（中介机构等）对竞争对手（产品或服务）的评价结果（特别是负面评价信息），或者是利用中介机构发布不客观评价结果，并集中整合专门进行宣传，以降低或贬损竞争对手产品或服务。理论上而言，如果竞争者不加审核就对第三方对竞争对手的评价信息进行散布传播，甚至恶意扩大传播，可以认为其主观上存在恶意诋毁的故意。但这种情况下，想要证明这一行为系竞争对手所为或故意而为，非常困难。

（三）不正当竞争手段“合法”化

仍以前述第一种情形的软件不正当竞争为例。看起来经营者向用户免费提供了一种合法软件产品，用户可以利用该软件的主要或部分功能，屏蔽竞争对手的产品/服务功能，比如网站广告净化插件等。典型的案例就是在2010年发生的3Q大战。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全软件，全面保护腾讯公司即时通讯工具QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。[5]这一软件的推出，直接导致腾讯公司做出一个“艰难的决定”，3Q大战全面升级。作为市场主体，网络服务商天然具有营利目的，必须依靠某种方式获得经营利润。网络用户免费使用资源，必然需要有人为此承担费用，网络广告就为网络用户免费使用服务商的服务支付了费用，对于用户来说经济上的免费并不意味着不付出其他代价，忍受广告就是用户免费使用网络资源应当承受的主要对价。软件厂商开发和发布屏蔽其他网络服务商合法网络广告插件或阻止该插件软件正常运行的软件产品的行为，虽然符合网络用户的利益，但其对相关网络经营者的影响是显而易见的。

因此，表面上看似合法的行为，却严重危害到其它市场主体的经济利益甚至安危存亡，也有违市场经济所提倡的诚实信用原则和基本商业道德，理应受到不正当竞争法的规制。

（四）云技术被应用于不正当竞争

云计算（cloud computing），属于广义上的分布式计算技术的一种，是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序，再交由多部服务器所组成的庞大系统经搜寻、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过云技术的应用，网络服务提供者可以在数秒之内，处理数以千万计甚至亿计的信息，达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。简单的云计算技术在网络服务中已经随处可见，例如搜寻引擎、网络信箱等，使用者只要输入简单指令即能得到大量信息。在互联网安全服务行业，大量企业都已（或已宣称）使用了云技术，如诺顿、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、腾讯公司等等。目前出现的一种新型不正当竞争手段，就是云计算技术被用于恶意攻击等。通过云技术手段实施不正当干扰行为通常有几种表现形式：1.经营者通过云技术发送文字信息，比如在“3Q大战”中双方在用户（软件客户端）的弹窗信息，软件安装运行过程中弹窗提示等，诋毁竞争对手产品或服务；2.经营者云端（服务器）发送指令，直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行，甚至直接攻击竞争对手服务器等。2010年，我国互联网领域先后发生的两起大的争端的背后都或多或少出现了云技术的身影，给经营者与整个竞争环境造成的冲击相当严重。[6]

目前，我国尚没有规范云技术应用的法律制度，对利用云技术提供服务或实施某种行为的记录保存要求也欠缺相关规定，对利用云技术实施的不正当竞争行为在认识上尚嫌不足，更遑论在制度层面进行有效规制。虽然有效的技术抗衡与积极的事后补救措施可以在一定程度上遏制或缓解不正当竞争者的非法行为，但要从根本上打击这类不正当竞争，仍需要从制度建设与技术发展两个途径予以解决。在制度层面，要尽快立法规范与引导云技术的发展与应用，强化对云技术应用的日常监管，同时也要适应技术发展的需要，调整对证据形式、取证方式等的要求，并可考虑在证据固定过程中，引入专家提供技术支持等。

三、软件不正当竞争行为的法律规制

网络环境下利用软件技术手段实施的新型不正当竞争行为表现多样，竞争手段差异化明显，简单套用现行《反不正当竞争法》里列举的具体不正当竞争行为类型难免有削足适履之感，而且在责任承担的方式上与传统不正当竞争行为的法律责任也应该有所不同。在现行法律框架下，应该根据《反不正当竞争法》的立法目的能动司法，以及时有效规制该种新型不正当竞争行为。

（一）一般条款的扩张与软件不正当竞争行为的规制

由于我国《反不正当竞争法》缺乏对软件不正当竞争行为的具体规定，人民法院基本上都是通过适用《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定来认定。而具体的考量标准则是诚实信用原则和公认商业道德。比如，在软件安装使用不正当竞争纠纷中，先将有关软件认定为恶意软件，再行分析判定经营者是否通过该软件实施了损害竞争对手合法利益的行为，以及是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并以此为基础来判定经营者的竞争行为是否构成不正当竞争。[7]如某法院认定“被告违反诚实信用原则，利用开发软件的方式，……干扰了原告网站的正常运行，损害了原告及其客户的利益，构成不正当竞争。”[8]2010年北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷互诉案件中，法院在对奇虎公司的行为（恶意卸载、恶意干扰金山公司软件、恶意诋毁产品声誉等）时，也是开宗明义，直接表明经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。并认定，被告的360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。360安全卫士软件中上述设置阻碍了用户使用金山网盾，易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则，构成不正当竞争。[9]同样，“3Q大战”引发的不正当竞争诉讼中，法院认为，在市场经济中，鼓励正当的市场竞争，有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时，应当遵循诚实信用和公认的商业道德，不得实施不正当的竞争行为。360对腾讯QQ2010的评价的词语和表述，带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是，这些表述不符合诚实信用的商业准则，不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求。[10]

从我国目前司法实践可以看出，法院在审理此类新型不正当竞争案件时，由于缺乏法律具体规定，在具体法律适用方面，均围绕《反不正当竞争法》第2条规定，即规范市场竞争的原则条款展开，分析论证有关涉案行为的正当性。这种以不变应万变的做法倒也简便，似乎也能解决燃眉之急，但面对网络环境下花样迭出的竞争手段，近20年前的立法已显简陋，新型竞争行为所提出的问题，立法理予以回应。值得重视的是，在适用诚实信用原则论证新型不正当竞争行为过程中，法院似乎都有意或无意遗漏了一般民事侵权对行为人（经营者）主观过错的要求。面对利用软件技术实施的新型不正当竞争行为，是否可以避开行为主观过错认定，以及应该采取何种态度判断经营者竞争行为的主观心理状态，既能有效制止恶意侵权，又可保障自由的竞争环境值得研究。

（二）主观过错的认定与软件不正当竞争行为规制

中国人民银行


中国人民银行关于应对非典型肺炎影响全力做好当前货币信贷工作的意见

银发［2003］111号

中国人民银行各分行、营业管理部，各省会(首府)城市中心支行，各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行：

目前，非典型肺炎疫情对我国经济的负面影响正在显现。为了尽可能降低非典型肺炎疫情的负面影响，保持国民经济和金融发展的良好势头，全面贯彻落实党中央、国务院关于防治非典工作的方针政策，根据中办发［2003］13号文件和国务院常务会议精神，现就做好当前货币信贷工作提出如下意见：

一、保持货币信贷总量适度增长，防止货币信贷出现大幅度波动。

货币信贷总量适度增长，对于经济运行全局十分关键。人民银行各分行和各金融机构要站在全局和战略的高度，实行一把手负责制，处理好非典型肺炎防治工作和做好金融服务工作的关系，一手抓防治非典型肺炎这件大事，一手抓金融服务不放松，努力保持货币信贷适度增长，为国民经济持续健康发展及时提供有效的信贷支持和相关金融服务。要充分把握和了解非典型肺炎疫情动态及其对信贷资金供求、信贷结构和信贷环境带来的新变化，把可能遇到的困难估计得严重一些，把解决的措施和应急的手段准备得充分一些，做到心中有数，努力保持2003年货币信贷的适度增长，充分发挥金融对经济发展的支持和促进作用。

二、切实保障防治非典型肺炎所需的合理信贷资金供应。

各金融机构要主动了解与防治非典型肺炎有关的医院、医疗科研单位和相关企业的信贷资金需求信息，对这些企业和单位因防治非典型肺炎购买药品、医疗器械、进行科研开发以及加强医疗和公共卫生基础设施建设、生产运输居民生活必需用品等方面合理的信贷资金需求，要按照特事特办、急事急办原则，切实提高审贷效率，及时足额提供必要的信贷支持。对非典时期金融机构因发放此类贷款出现临时资金周转困难，人民银行当地分支行要及时做好资金协调工作。

三、对受非典型肺炎疫情影响较大的行业和地区实施适当信贷倾斜。

对非典型肺炎疫情重灾区和遭受疫情影响较大的市县，各金融机构要根据实际情况，适当调整当地分支机构的贷款规模、存贷比例和相关绩效考核指标限制；配合财政对民航、旅游、商贸等行业实施的阶段性贷款贴息政策，对受疫情影响较大的行业积极发放财政贴息贷款；对部分有市场但因受非典疫情影响、经营暂时萎缩、资金临时周转困难的企业，各商业银行要积极提供短期流动资金贷款，并适当下浮贷款利率，帮助企业渡过难关。要认真贯彻落实下岗失业人员再就业小额担保贷款政策，积极发放再就业小额担保贷款，支持政府做好就业和再就业工作。

四、积极培育新的消费热点和经济增长点。

在继续做好国债配套项目贷款、国家重点建设项目贷款发放的同时，适应居民对疫病防治、保健药品和保健食品、健身和卫生用品等方面需求增加的趋势，各金融机构要有针对性地加强贷款营销，积极支持企业开发、生产和销售有市场发展前景的保健卫生产品，促进扩大全民保健卫生消费；继续发挥房地产和汽车等行业对经济的拉动作用，积极扩大和规范发展汽车消费信贷，支持扩大普通住房和经济适用房的有效供给；大力引导和促进银行贷款向信息和互联网行业倾斜，支持扩大发展信息通讯产品、信息基础设施、网上会议设施、网络安全设施、网络教育设施以及远程办公系统设施等开发建设，推动扩大电子商务、电子政务、网络教育、网上文化娱乐等方面的消费。进一步加强银贸合作，做好外贸出口和利用外资的相关金融服务工作。

五、管好用好支农再贷款，做好夏收秋种支农资金供应准备工作。

人民银行各分行要合理安排调剂支农再贷款限额，有关金融机构要合理安排配套资金，重点支持夏收秋种期间农民购买化肥、种子、农业收割机具以及抗旱应急设施建设、重大病虫害防治、农副产品收购等应急资金需求；充分调动和发挥农村基层信贷人员的积极性，用好农户小额贷款和农户联保贷款，真正提高支农资金使用效益；要配合国债项目安排进度，积极发放中西部农村人畜饮水、县乡公路、农村电网改造、农村公共医疗设施等国债项目配套贷款，加大对“三农”经济的信贷支持力度，稳定和支持发展农业生产。

六、适当控制对高档房地产开发项目和“五小”企业的贷款。

各金融机构要严格执行银发［2001］195号文件有关规定，采取提高非经济适用房银行贷款利率、项目资本金比例、商品房预售条件等多种措施，严格控制高档房地产开发项目；对商品房空置量大、负债率高的房地产开发企业，要从严审批贷款；对贷款规模过大的房地产开发企业资金流实行重点监控。同时，对技术水平低、污染大、能耗高、安全条件差的企业要从严限制贷款，坚决防止“五小”企业“死灰复燃”。

七、加强贷款风险预警和监测，有效防范和化解金融风险。

人民银行各分行和各金融机构要加强对贷款投向和投量的跟踪监测，加强对贷款企业产品库存和市场销售信息的跟踪监测分析，建立有效的贷款预警监测体系，提高金融风险意识。要强化对银行不良贷款比例和不良贷款余额的双重考核，对2002年下半年以来票据贴现贷款、房地产贷款和基本建设贷款等增加较多的地区和企业采取适当方式进行重点抽查和专项检查，及时清理和纠正违规贷款，防止增加新的不良贷款。要加强与政府各部门的信息沟通、协调，加快建立健全辖区内有效的金融风险防范和应急反应机制。

人民银行各分行、营业管理部对做好当前非典型肺炎防治时期货币信贷及相关金融服务工作要有充分的思想认识和工作准备，遇有突发事件和异常变化，要及时报告总行，并根据以上意见和银发［2003］98号文件精神，抓紧制定本辖区内做好非典型肺炎防治时期货币信贷工作和相关金融服务工作的具体实施意见，报人民银行总行备案，并认真贯彻执行。



中国人民银行

二００三年五月十九日