论中国保险市场监管的完善/佘文娟

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 23:00:47   浏览:8283   来源:法律资料网
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论中国保险市场监管的完善

    佘 文 娟


[内容提要] 与其它类型的监管相同,保险监管是一种政府行为。市场需要监管力量的维护,否则,保险市场有可能步入歧途;然而,过度监管则可能反过来遏制保险市场的生机和活力,使之裹足不前。因此,一国保险监管的政策、力度以及完备性,是实现保险企业稳健经营的关键。中国已经加入世贸组织,中国保险业面临着挑战和机遇,相应地,中国的保险监管也应加以完善,以应对入世的冲击。本文结合中国保险监管的现状,对完善中国保险监管提出了若干管见。
[关键词] 保险监管、市场准入、政府行为
[中图分类号]F842   [文献标识码] A
[通信地址]厦门市湖滨北路68号保险大厦新华人寿保险公司厦门分公司培训部361012
[email] shewenjuan@sina.com

一、保险监管的目的和意义
(一)保险监管可以起到市场准入甄别的作用。
所谓市场准入(market access),是指一国允许外国货物、服务或资本参与其国内市场的程度。[1]“准”字体现了国家法律的一种许可,“入”字则指外国服务、货物、资本的进入,亦即本国市场的对外开放,因而准入的含义是指国家通过实施各种法律和规章制度对本国市场开放程度的一种宏观的掌握和控制。保险服务贸易的市场准入原则旨在通过增强各国金融服务贸易体制的透明度,减少和取消各种限制市场进入的贸易壁垒,使各国在一定期限内逐步放宽市场开放的领域,加深市场开放的程度,从而达到促进世界服务贸易的增长,保证各国保险服务可以在世界市场上公平自由竞争的目的。东道国对保险企业的市场准入监管,是其地域监管的首要环节,因为市场准入是保险企业合法进入东道国市场的先决条件,同时市场准入形式与条件的宽严,也关系到保险企业后续经营的成效。
(二)保险监管可以引导创造“最佳效益规模”。
大量的实证研究发现:中小型保险公司的规模收益递增,而大型公司的规模收益则可能不变,也可能是适度递增或递减。上述结论表明,保险市场是竞争性的,即使是小规模的保险人,也可以成功地与大型保险人展开竞争,获得一定的优势,因而保险市场是一个鱼龙混杂的“可争夺市场”。[2]通过保险监管,可以对保险公司的数量及规模加以调节,使之达到最大效益规模。
(三)保险监管是实现保险业经济补偿职能的需要。
从本质上讲,保险公司是风险转移和分担的中介,而不是信用中介,其经营目标是保证被保险人和投保人所保利益受到损失后能及时足额得到赔付。保险业具有对被保险人经济补偿的功能,所以,其经营风险所造成的影响远远超过其它企业,保险企业的经营失败不仅会使个人失去经济保障,而且也会对整个经济造成混乱并影响社会稳定。因此,政府必须加强对保险业的监管,确保保险业稳健经营。
(四)保险监管是保证保险业正确经营方向的客观要求。
经营方向是保险业为了获得经济效益而采取的方法和运用的手段。对于许多保险企业来说,其经营失败的原因多出自业务人员的失职或经营方针的实施不当。从当前保险业的管理体制来看,其经营方针和策略的决定,往往被少数高级管理人员所控制,但保险业自身的专业性和技术性都很强,保险业自身缺乏具有专业技术知识的管理人员和保单管理者,很难对不适当的经营方向加以完善或纠正。因此,政府给予正确的保险监督管理,以保证保险业经营的正确方向,是十分必要的。
(五)实行保险监督管理是弥补保险业自身管理缺陷的需要。
经营管理是企业生存发展的命脉,企业必须在自身发展过程中向管理要效益。保险业在商业化发展过程中,经营管理的目的是为了保障和提高保险业自身的效益,其保险费率的厘定、保险公司责任准备金的提取、再保险的规定等,都会从自身利益考虑,往往有失公平。因此,必须通过外部进行监督管理,才能达到保险业经济效益和社会效益的统一。
二、影响我国保险监管的因素
保险监管的效率,不仅与保险监管机构自身有关,也与保险监管的社会环境有关,我国保险监督管理的社会环境与其它国家相比,具有特殊性。这突出的体现在如下三方面因素上:
(一) 微观主体的行为对保险监管的影响。
目前,我国保险公司的经营理念和经营机制还不适应市场经济的需要,许多保险公司体制虽然发生了变化,但是经营理念还停留在计划经济时代,有的甚至缺乏基本的守法经营意识,一哄而上,混业经营,不计成本,不考虑风险的现象仍然存在。各类保险公司的竞争意识、进取意识比较差,自担风险的机制尚未建立起来。一些保险公司很少顾及成本和风险,盲目地追求数量扩张,由此形成大量不良资产。这决定了在新时期下保险监管的重点是改变企业的粗放式经营,培养现代保险业的创新意识。
(二) 政府行为对保险监管的影响。
受政府寻租行为的影响,政府职能界定模糊的直接后果是政府动辄以行政手段干预保险市场。随着市场经济体制改革的深化,利益分配格局的调整,社会经济秩序中的矛盾冲突也会反映到保险业运行中来,因此政府对保险公司的行政干预还必不可少,保险公司的自主经营只能逐步得到实现。作为政府行为在保险业的重要体现方式,保险监管应当运用相关经济杠杆,对保险企业的均衡、高效发展提供制度保障和良好的外部环境,而不应取代企业充当决策者。
(三)市场状况对保险监管的影响。
保险监管的力度依市场的不同而有所区别。所有的市场对个人购买的保险产品监督力度最大。其中与公共政策有关的产品更是如此。购买者的规模越大,信息越多,监管的力度越弱。例如,一般国家对再保险产品的监管力度最弱,对海上保险、航空保险和运输保险的监管力度较强,比上述保险监管力度再强一些的依次是大企业的保险、小企业的保险、团体人寿保险等,监管力度最强的是个人寿险和个人机动车保险。[3]
三、我国保险监管的现状
我国还没有形成完善的保险监管体系,保险监督管理乏力,存在着不少缺漏。
(一)保险监督机制不健全。
保监会受地方政府制约的现象还很严重,导致对地方保险公司监管乏力。从体制上看,保险监督管理机制的建设还很薄弱,监管队伍没有真正壮大起来,监督管理的水平不高。从监管环节上来看,只注重对机构的管理,忽视对保险公司人员的监督管理;只注重对业务事件的监督管理,忽视对内部机制的监督管理。
(二)保险立法严重滞后。
我国的保险立法尚处于初级阶段,这与我国蓬勃发展的保险业现状并不相称。首先,从目前我国现有的保险法规来看,只有保险法和人民银行制定的一些规章。这些法规是在我国保险市场还不很健全的情况下制定的,在立法上存在着许多不足之处;其次,这些法规没有兼顾到我国保险市场对外开放的实际情况,没有对进入我国保险市场的外国公司予以详尽的规范;再次,没有规定对擅自经营商业保险业务的法人或自然人及违法违规保险公司的罚则,保险法规缺乏强制性和可操作性。
(三)保险监管方式、措施落后。
因人力、机构条件的限制,我国保险监管处于被动性监管状态,保险监管人员象消防队员一样,哪里出现问题就去哪里,监管工作缺乏科学性、系统性、主动性和前瞻性。同时,监控的重点仍在费率、手续费等细节问题上,对关系到保险公司经营稳定的偿付能力、再保险安排、资产负债配置和内控机制等重大问题监管力度不够,监管手段不到位,监管方式单一。
四、完善我国保险监管的若干建议
保险监管方式通常有两种:一种是严格监管方式,另一种是松散监管方式。前者强调对费率和偿付能力实行双重监管,在这种监管模式下,所有的保险活动都受到全面监管,包括对市场准入的限制、对保险产品质量即条款和费率的管理、对保险资金运用及准备金比率的管制等;后者则只对偿付能力进行监管,放松对保险产品、保险业务甚至市场准入条件的约束,因而采取的主要是控制财政资金的监管手段,并且要求具备完善的会计规范评估原则和详尽的财会报告制度。由于中国保险市场尚未成熟,保险业的自律监管尚不完善,尤其是缺乏实行松散监管的财会条件,我国目前保险公司采用的仍是费率与偿付能力并重的严格监管方式。
1、利用WTO服务贸易总协议(GATS协议)的“市场准入”条款,行使对外国保险服务提供者的准入“甄别权”。[4]要达到积极、合理、有效利用外资的目标,就必须在准入环节上设置资质要求和业绩要求,积极引入那些资力雄厚、业绩优良、财会制度健全的外国保险公司,而将那些资质或业绩较差,财会制度不健全的外国保险公司拒之门外。从GATS项下市场准入的承诺情况来看,大多数国家均保留着对外资金融机构的准入甄别权,同时这也是我国维护自身金融安全的一项必要措施。
2、进一步充实保险监管力量。1998年11月中国保监会的成立,标志着我国保险监管在建制上已经独立化和专门化。但保监会仍存在着人员、网点不足的问题,无法在全国主要城市形成一个自足的监管网络,在某些地区、城市还必须依靠中国人民银行代为监管。加入WTO前后,应努力在外资保险公司集中的城市增设保监会分支机构,配备专业保险监管人员,只有这样才能从人员和机构上保证对保险公司的有效监管。
3、完善和创新保险监管方法。在监管方法上,现场检查与非现场检查应双管齐下。必要时,可参照国外的三级管理制度,建立保险公司资信等级制度,根据保险公司资金实力、经营管理水平、经济效益和遵纪守法情况,综合评定其资信等级,并定期予以公布。同时,还应创设统一的保险公司报表体系和科学的预警指标系统,以求紧密跟踪检测保险公司的经营状况,有效地防范和控制保险经营风险。
4、应尽快建立起保险自律监管机制。实践证明,行业自律作为外部监管必要和有益的补充,对于协调外部监管矛盾,规范市场竞争秩序具有外部监管难以企及的良好效果。我国的保险同业公会虽已正式成立,但相应的规章制度尚未建立,会员纳入程序也未予明确,今后应加强和完善其自律职能,尤其应将所有保险公司纳入保险行业组织中,从行业自律的层面加强对其的监督和规范。


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韩红兴 北方工业大学 副教授 , 刘传高 山东省菏泽市巨野县人民检察院公诉科科长



关键词: 死刑案件/律师辩护/有效保障
内容提要: 死刑案件被告人获得律师有效辩护是法治由形式正义走向实质正义的必然要求,亦是死刑正确适用的重要保障机制。死刑案件律师有效辩护的重要性与缺乏有效辩护的保障机制及无效辩护的现实之巨大反差,使得完善我国死刑案件律师有效辩护制度成为亟待解决的问题。实现死刑案件律师有效辩护需要推进死刑案件独立量刑程序的规范化,明确死刑无效辩护的标准,实行死刑辩护律师资格的认定制,确立死刑无效辩护的惩戒及司法救济机制。


一、死刑案件律师有效辩护的必要性

正当我国努力通过实体法减少死刑适用之际,如何通过程序控制死刑的适用,以达到减少并准确适用死刑显得尤为重要。死刑不可逆转性的特征,使得确保死刑的正确适用成为保留死刑国家的首要义务,律师的有效辩护制度是实现此目的的重要保障机制之一。被追诉人有权获得律师辩护是现代法治国家宪法人权保障不可或缺的内容,而给予面临死刑判决的人更多的律师辩护保障是联合国刑事司法准则的基本要求,[1]亦成为保留死刑国家死刑司法实践的普遍做法。[2]死刑作为最严厉的刑罚,为面临死刑判决的人提供更多的辩护权保障体现了国家对生命权的尊重,是一个国家法治文明进步的重要标志。为面临死刑判决的人提供免费法律帮助正是国家基于死刑案件的重要性而对其提供的特殊保护。获得律师辩护是死刑案件程序正义的必要形式要件,是维护抗辩式审理模式的基本要素。在法治尚处于形式正义理念支配的时期,只要面临死刑追诉的人得到了律师的帮助就认为已经符合了程序正义的要求,至于帮助是否有效法在所不问。[3]

美国律师协会死刑项目主任罗宾·马赫律师认为美国许多死刑案件的错误是由于律师没有全身心投入的原因。[4]律师的无效帮助是死刑错误或任意适用的一个重要原因。穷人因拥有“最差的律师”,而不是因为实施了“最恶劣的罪行”而受到审判,并被处以极刑。[5]而我国近年来连续上演的死刑错案,诸如“杜培武案”、“佘祥林案”、“赵作海案”等,每一个案件中法院都为被告人指定了辩护人,而事实上被指定的律师在这些案件中真正发挥了多大作用?不得不令人深思。可见,仅仅有律师辩护尚不足以确保死刑的正确适用。伴随着现代法治从形式正义走向实质正义,死刑案件被告人有权获得律师辩护制度从关注形式上“有律师辩护”,进一步发展到是否获得了“有效的律师辩护”。有效律师辩护是死刑案件被追诉人辩护权实现的实质内容,是现代死刑辩护的核心。法治国家在解决了死刑案件被告人“有律师辩护”形式正义的前提下,应致力于追求“有效律师辩护”的完善,以实现法治的实质正义,确保国家死刑刑罚权的谦抑性和准确性。

二、域外法死刑案件律师有效辩护制度的比较分析

(一)独立的死刑量刑程序是律师有效辩护的程序保障

与普通刑事案件相比,死刑案件量刑程序的充分展开显得尤其重要。正如美国学者所说,定罪审判是证明死刑犯罪的要素,量刑审判是对生命的审判。就被告人的生命危在旦夕的紧迫性,及解决的中心问题是被告人生命的意义和价值而言,量刑是对生命的审判。[6]为了制约法官的自由裁量权,需要通过独立的量刑程序,对量刑证据、信息进行全面调查、充分论辩,使法官的死刑裁量权建立在法庭调查和论辩的基础上,而不是单靠法官“拍脑袋”决定。为此美国联邦最高法院解释,死刑案件定罪程序和量刑程序作为两个独立的阶段是死刑案件宪法正当程序的要求。

(二)确立死刑案件律师无效辩护的审查标准

在美国,每一个被指控犯有重罪或因轻罪面临实际监禁的被告人享有宪法第六修正案规定的获得律师辩护的权利,包括在被告人请不起律师的情况下为其指定一名律师以及获得有效辩护的权利。1984年在斯特里克兰案(Strickland Washington)中,美国联邦最高法院为无效律师辩护设立了具体的标准。这个标准包括两个要件:首先,被告人必须证明辩护律师的表现“不足”。“不足”是指律师没有充分发挥辩护人的功能,律师的表现必须低于人们对“合理胜任律师的预期”,即律师的表现已经到了不能被认为是在履行一个律师职责的程度。其次,被告人必须证明自己受到“损害”。被告人必须证明律师的失误是如此严重以至于死刑判决不可信。

(三)制定死刑案件律师有效辩护的职业规范

为了确保死刑案件律师有效辩护的实现,美国律师协会1989年制定并通过了《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。《纲要》1.1之A规定:“《纲要》的目标旨在提出一个死刑案件辩护的全国标准,以保证给所有面临可能被任何司法机构判处或执行死刑的人进行高质量的法律代理。”《纲要》全面的规定了律师接受委托或指定后,应该提供的有效辩护。《纲要》要求除特殊情况外,律师在接受委托后应当在24小时内与当事人进行会面。在案件进行的任何阶段对于所有在合理预期中可能对案件有实质影响的事务,律师应与委托人进行持续的沟通对话;律师在每一个阶段有义务对有关罪行与刑罚的问题进行深入的、独立的调查。有关罪行的调查应当进行,不管委托人对指控犯罪事实作任何承认或供述,或压倒性的有罪证据,或任何委托人所陈述的不会被收集或出示的有关罪证。有关刑罚的调查应当进行,不管委托人所陈述的任何不会被收集或出示的有关刑罚的证据。[7]

(四)建立无效辩护的司法救济机制

被告人主张律师无效辩护的申请,可以通过几种途径提出,即被告人可以申请重审、直接上诉、申请州和联邦人身保护令程序。初审法院作出判决后,被告人可以以“律师辩护无效”为理由,申请原审法院对案件进行重审。原审法院经审查,认为符合“无效辩护的标准”,决定对案件重审。重审由该法院全体刑事法官参加审理。无效辩护也可以作为上诉的理由直接向上诉法院提起上诉。最常见的无效辩护司法救济是申请人身保护令程序。在人身保护令申请中,被告人会要求进行证据听证。在听证程序中被告人通常提出一些具体的信息和证据来证明辩护律师的作为或不作为构成了无效辩护,而辩护律师通常将作为控方证人作证,证明自己在审前调查和准备中所作的努力。如果律师辩护被法院裁决属无效辩护,案件判决将被撤销或发回重审。2000年以来,联邦最高法院因律师辩护无效曾推翻了几个死刑判决。[8]

(五)创设死刑案件辩护律师的特殊管理制度

为实现死刑案件有效律师辩护,美国律师协会对死刑辩护律师的资格认定、指派、代理费用、培训、监督及惩戒进行了全面的规定。这些特殊的管理制度主要包括:1.死刑辩护律师资格认定制。由专门机构负责制定死刑辩护律师的资格标准,并组织对死刑辩护律师的资格认定,对具有死刑辩护资格的律师名册予以公布和管理。2.负责对死刑辩护律师进行定期培训。专门机构为死刑律师培训提供资金支持,并要求死刑辩护律师必须圆满完成一个综合死刑培训计划。3.为死刑案件被告人指派辩护律师。专门机构负责死刑案件辩护律师的指派,并有责任保证指派的律师为委托人提供符合《纲要》要求的高质量法律代理。4.为指派的律师提供代理费补偿。指派的律师可以获得一定比例的代理费补偿,该比例还要能反映死刑代理所固有的特殊责任。5.对指派的律师进行监管和惩戒。由专门机构负责对死刑辩护律师的表现进行监管,并负责调查投诉,对没有认真履行职责的律师从死刑辩护律师资格名册中删除,且永远不得恢复。

三、我国死刑案件律师辩护的现状及存在的问题

(一)重定罪、轻量刑的审理模式阻碍了死刑量刑辩护有效性的实现

有效辩护是实现死刑案件正确定罪量刑的前提条件。在我国一体化的审理模式下,定罪量刑程序不分,使得整个法庭审理围绕定罪展开,量刑证据、量刑信息几乎成为整个定罪程序的附带程序,量刑成为法官“庭后决定”的事项。在我国“定罪附带量刑”审理模式的长期影响下,辩护律师往往缺乏量刑证据、信息收集的经验和动机,忽视量刑证据、信息的收集和调查的重要性,而量刑证据、信息的收集和调查却恰恰是死刑案件的决定性因素,是被告人应否被判处死刑的重要依据,是生命攸关的大事。在美国,死刑案件初审辩护律师最重要的工作就是收集被告人的个人成长背景、生活经历、一贯表现等信息,作为减轻证据在量刑程序中向法庭出示。[9]正是基于一体化审判模式的缺陷,国际刑事法学界早在上个世纪六十年代就呼吁大陆法系各国改革刑事审判制度。1959年在罗马举行的第十届国际刑法学大会,曾就此问题作出过专门的决议,认为至少在重大犯罪案件中,审判程序应分为定罪与量刑两个独立的阶段。

(二)欠缺死刑案件律师辩护的特别保护机制

依据作为法治基础的比例性原则的要求,案件所涉及的法益愈重大,给予的保护亦愈完备。死刑案件涉及人权保障的最高价值,对程序公正的要求亦最高,司法投入也应相对增加。我国对死刑案件律师辩护的保障并不充分,主要体现为:1.审前阶段缺乏有效的律师帮助。审前阶段对犯罪嫌疑人来说是最危险的阶段,也是收集证据、准备辩护最关键的时刻,为了确保死刑案件获得有效辩护,应赋予可能被判处死刑的被告人在审前阶段获得国家出资的律师辩护。但我国法律只规定在审判阶段面临死刑判决的人才可获得指定律师辩护。2.缺乏律师有效辩护的费用保障。我国指定的律师为死刑被告人辩护承担的是法律援助义务,不仅没有代理费,而且办案费亦由律师个人承担。死刑有效辩护需要收集、调取和核实大量的证据,尤其是大量量刑信息的收集,甚至需要聘请专家进行鉴定、论证和评估,这些活动需要相应的经费保障。在美国,被指派承担死刑辩护的律师的一切调查费用,以及代理费都由美国律师协会承担。我国由于指定辩护的律师费用自行承担,这就无法从法律上要求指定律师实现有效辩护,律师自身也缺乏有效辩护的费用保障和利益驱动。

(三)缺乏死刑案件有效辩护的质量规范和无效辩护的审查标准

我国目前缺乏对死刑有效辩护的专门规范,欠缺无效辩护的审查标准,致使如何辩护全由律师自我道德约束,无效辩护的投诉亦无从实现。在我国法治环境不健全、法律职业共同体理念缺失的背景下,律师往往把刑事辩护视为畏途,许多律师不愿意代理刑事案件,更不愿意代理死刑案件。在高额的代理费激励下,有的律师还敢于“冒险”辩护,而更多的律师则是在接受刑事案件代理后,只是常规性的会见、阅卷、出庭,根本不做任何证据的收集、调查与核实工作,甚至明知控方证据有疑,或知道存在有利于被告人的证据,出于“明哲保身”的思想,也不会主动去收集、调查与核实。接受委托的律师起码还有来自当事人及其近亲属的监督与制约,而承担法律援助义务的律师则全然没有任何外来约束机制。在司法实践中,承担为死刑案件法律援助的律师往往只进行“形式”上的辩护,所谓的“辩护”只不过是会见被告人,有的甚至会见都“省了”,开庭前草草阅卷,法庭上象征性地发表几点辩护意见。即使这样做也不会给律师带来任何不利或惩戒,反而为其带来了免受错误追求的“利益”。如此的死刑“辩护”对面临被剥夺生命的被告人究竟有多大帮助,对保障死刑的正确实施究竟会带来多大效用?。

国家工商行政管理总局对《互联网上网服务营业场所管理办法》中规定的“企业登记注册”是否包括个体工商户登记注册问题的答复

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局对《互联网上网服务营业场所管理办法》中规定的“企业登记注册”是否包括个体工商户登记注册问题的答复

工商企字[2001]第184号

浙江省工商行政管理局:

你局《关于〈互联网上服务营业场所管理办法〉中规定的“企业登记注册”是否包括个体工商户登记注册的请示》(浙工商个[2001]6号)收悉。经商信息产业部、公安部、文化部同意,现答复如下:

国务院部署对“网吧”等互联网上网服务营业场所进行专项整顿目的是要通过清理整顿,达到宏观控制、规模经营、加强管理、净化和规范互联网上网服务营业场所、促进其健康有序发展。经国务院批准,信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理总局发布的《互联网上网服务营业场所管理办法》(以下简称《办法》第七条第三款规定:“取得经营许可证的,应当持批准文件和经营许可证到工商行政管理部门办理企业登记注册,包括个人独资企业、合伙企业等非法人企业,不含个体工商户。对原以个体工商户组织形式开办“网吧”等互联网上网服务营业场所;在这次清理整顿专项行动中,对符合《办法》第六条规定条件的,应按照宏观控制、规模经营的原则,规范成为个人独资企业或合伙企业等企业组织形式。

二00一年七月十六日