厦门市财政局、厦门市监察局关于印发《厦门市政府采购评审专家管理办法》的通知

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厦门市财政局、厦门市监察局关于印发《厦门市政府采购评审专家管理办法》的通知

福建省厦门市财政局 厦门市监察局


厦门市财政局、厦门市监察局关于印发《厦门市政府采购评审专家管理办法》的通知


各区财政局、监察局,各政府采购代理机构:

为加强对政府采购评审活动的管理和监督,规范评审专家执业行为,提高政府采购工作质量,保证政府采购活动的“公开、公平、公正”,根据《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、国务院规定及国家监察部、财政部《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)等有关规定,市财政局、市监察局制定了《厦门市政府采购评审专家管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。
  执行中有何意见建议,请及时向市财政局、市监察局反映。
  附件:《厦门市政府采购评审专家管理办法》


              厦门市财政局 厦门市监察局

                二OO四年三月二十六日


附件:

厦门市政府采购评审专家管理办法



第一章 总 则
  第一条 为加强对政府采购评审活动的管理和监督,规范评审专家执业行为,提高政府采购工作质量,保证政府采购活动的“公开、公平、公正”,根据《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、国务院规定及国家监察部、财政部《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)等有关规定,结合厦门市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称政府采购评审专家(以下简称“评审专家”),是指符合本办法规定条件和要求,以独立身份从事和参加政府采购有关评审工作的人员。

评审专家从事和参加厦门市政府采购招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购活动评审,以及相关咨询论证活动适用本办法。

第三条 评审专家实行“统一条件,分级管理,资源共享,随机选取,管用分离”的管理办法。
  第四条 评审专家资格由市、区两级财政部门分级管理,采取公开征集、推荐与自我推荐相结合的方式确定。集中采购机构和经财政部门登记备案的政府采购业务代理机构(以下统称“采购代理机构”)可以按照本办法规定对自身管理的专家进行初审,并作为评审专家候选人报财政部门审核登记。
第五条 评审专家应当通过政府采购专家库进行管理。市、区两级财政部门可以根据本地区实际和资源整合要求,统一建立政府采购专家库,也可以借助采购人、采购代理机构已有的专家资源建库。
第六条 评审专家名单必须在国家财政部、厦门市财政局指定的政府采购信息发布媒体上公告,可以同时在福建省财政厅、各区财政局指定的政府采购信息发布媒体上公告,但公告内容不涉及专家通讯地址、工作单位等信息。
第七条 市、区两级财政部门(具体事务由市及各区政府采购管理办公室负责)应当加强对评审专家的监督管理,切实规范专家执业行为。




第二章 评审专家资格管理

第八条 评审专家应当具备以下条件:

(一)具有较高的业务素质和良好的职业道德,在政府采购评审咨询活动中能以客观公正、廉洁自律、遵纪守法为行为准则;

(二)从事相关专业领域工作满8年,具有本科(含本科)以上文化程度,高级专业技术职称或者具有同等专业水平,精通专业业务,熟悉产品和市场情况,在其专业领域享有一定声誉;

(三)熟悉政府采购、招标投标的相关政策法规和业务理论知识,身体健康,能胜任政府采购评审工作;

(四)本人愿意以独立身份参加政府采购评审工作,并接受财政部门的监督管理;

(五)没有违纪违法等不良记录;

(六)财政部门要求的其他条件。
第九条 对达不到第八条第二款所列条件和要求,但在相关工作领域有突出的专业特长并熟悉商品市场销售行情,且符合专家其他资格条件的侯选人,可以经财政部门审核后,认定为评审专家。
  第十条 凡符合本办法第八条和第九条规定的在职和离退休人员,均可向财政部门、采购人、采购代理机构自我推荐,也可以由所在单位或本行业其他专家推荐。自我推荐或推荐时应填写《政府采购评审专家登记表》,并提供以下材料:

(一)个人文化及专业简历;

(二)文化及专业资格证书(原件及复印件);

(三)个人研究或工作成就简况(包括学术论文、科研成果、发明创造等);

(四)证明本人身份的有效证件;

(五)本人所在单位或行业组织出具的评荐意见。

 第十一条 评审专家的专业领域根据厦门市政府采购目录和有关法律法规的规定确定。

评审专家侯选人应以熟悉专业、能够胜任为原则,实事求是填写拟参与评审专业领域。

第十二条 采用公开征集方式选聘评审专家的,财政部门应当在指定媒体上发布公告,列明选聘资格要求、专业领域、申请材料等事项。
  第十三条 凡经财政部门审核合格、颁发《政府采购专家证书》的人员,即获得评审专家资格。
  《政府采购专家证书》作为评审专家资格证明,用途限于评审专家参加厦门市政府采购评审、咨询论证、培训等活动,不得涂改、损毁、抵押或转借他人使用,不得用以谋取非法利益或从事有损政府采购形象的其他活动。

第十四条 财政部门应当对所聘评审专家的资格每两年检验复审一次,符合条件的可以继续聘用。

第十五条 评审专家资格检验复审工作应当包括以下内容:

(一)本人专业水平和执业能力是否能够继续满足政府采购评审工作要求;

(二)本人是否熟悉和掌握政府采购法律、法规、规章制度和方针政策方面的新规定,并参加必要的政府采购培训;

(三)本人在参加政府采购活动中是否严格遵守客观公正等职业道德规范,认真履行自己的职责;

(四)本人有无违反本办法规定或其他违纪违法不良记录;

(五)财政部门认为应当考核的其他内容。

第十六条 专家库实行动态管理。

对符合本办法规定条件和要求的人员,经财政部门审核合格的,可以随时办理聘用手续、进入评审专家库。
  对在政府采购评审工作中有违法违规行为、不再胜任评审工作、未按规定参加检验复审或检验复审不合格的,或者本人提出不再担任评审专家申请的,财政部门可以随时办理有关解除资格聘用手续,收回《政府采购专家证书》,从评审专家库中除去名单。
  第十七条 财政部门、采购人和采购代理机构的有关工作人员应对评审专家的私人情况予以保密。

           第三章 评审专家的权利义务
  第十八条 评审专家在政府采购活动中享有以下权利:
(一)对政府采购制度及相关情况的知情权;
(二)对供应商所供货物、工程和服务情况的独立评审权;
(三)推荐中标成交候选供应商的表决权;
(四)按规定获得相应的评审劳务报酬权;
(五)对政府采购活动中出现的违法违规行为的批评控告权;
(六)对改进完善政府采购监督管理、评审工作、业务代理工作的建议权;
(七)法律、法规和规章规定的其他权利。
第十九条 评审专家在政府采购活动中承担以下义务:

(一)为政府采购工作提供真实、可靠的评审意见;

(二)严格遵守政府采购评审工作纪律,不得向外界泄露评审情况(不包括本条第四款内容);

(三)发现供应商在政府采购活动中有不正当竞争或恶意串通等违规行为,应及时向政府采购评审工作的组织者或财政部门报告并加以制止;

(四)解答有关方面依法对政府采购评审工作中有关问题的咨询或质疑,配合处理质疑、投诉事项;

(五)参加财政部门组织的培训与考核;

(六)接受财政部门的监督与管理;

(七)法律、法规和规章规定的其他义务。



第四章 评审专家的使用与管理

第二十条 评审专家的管理与使用要相对分离。建立专家库维护管理与抽取使用相互制约的管理制度,政府采购专家库的维护管理与使用抽取工作应当分离。

第二十一条 政府采购专家库根据专家行业、专业实行分类管理,抽取专家时应当从专家库中按照行业或专业分类进行抽取。财政部门应当逐步扩大专家行业、专业类别,细化专家行业、专业划分,以适应政府采购评审工作需要。采购人、采购代理机构应当配合财政部门做好相关工作。

第二十二条 抽取使用专家时,原则上由采购人或采购代理机构的经办人在财政或监察等有关监督部门监督下随机抽取。特殊情况下,经采购人或采购代理机构同意,也可以由财政部门专家库维护管理人员在有关监督部门监督下从专家库中随机抽取后,推荐给采购人或采购代理机构。任何单位和个人都不得指定评审专家或干预评审专家的抽取工作。

第二十三条 每次抽取所需评审专家时,专家抽取人数为项目所需评审专家数量的两倍以上,并按先后顺序排列递补。专家库专家数量不足两倍的,应当根据情况多抽取两名以上候补评选专家。

第二十四条 遇有行业和产品特殊,政府采购专家库不能满足需求时,可以由采购人、采购代理机构按有关规定确定评审专家人选,并将确定理由、依据和过程书面材料报财政部门备案;也可以由采购人、采购代理机构从专家库外提出推荐人选,经财政部门审核录入专家库后再按规定进行抽取。

第二十五条 评审专家的抽取邀请时间为:

(一)招标项目评审专家人选,本地专家原则上应当在开标前半天抽取邀请产生;外地专家应当在开标前一天抽取邀请产生,特殊情况提前时间不得超过两天;

(二)竞争性谈判、询价、单一来源采购项目的评审专家人选应依法及时抽取邀请产生。评审专家应当即时抽取、即时通知邀请。

第二十六条 评审专家抽取邀请具体程序按照《厦门市政府采购评审专家抽选暂行办法》(厦财购[2003]7号)办理。评审专家抽取结果及通知情况应当场记录备案,以备后查。

第二十七条 参加评审专家抽取的有关人员对被抽取专家的姓名、单位和联系方式等内容负有保密的义务。因泄密而影响评审工作的,应追究有关责任人的责任。采购人、采购代理机构不得违反规定向被邀请的专家透露其将要参与评审项目的保密信息。

第二十八条 财政部门统一建立的专家库必须公开向采购人、采购代理机构提供服务,不得有意隐瞒专家库资源。

第二十九条 评审专家原则上在一年之内不得连续三次参加同一类项目的政府采购评审工作。

第三十条 评审专家应依据自己的学识和能力,只接受并提供自己熟悉专业、能够胜任的项目的评审、咨询论证服务。评审专家个人不得主动要求参与某个具体项目的评审工作。

第三十一条 评审专家接受评审工作邀请后,应按时参加评审活动,不得无故缺席、擅离职守或中途退出。因故不能参加评审的,应及时通知采购代理机构或财政部门。
  第三十二条 评审专家应当根据法律、法规、规章的规定和采购文件规定的评审程序、评审标准和评审办法,对供应商的响应文件进行评审。评审专家的评审意见应当对其评分、判定为不合格投标或无效报价的理由和依据做出详细、具体的说明。
  第三十三条 评审专家应以科学、公正的态度参加政府采购的评审工作,在评审过程中不受任何干扰,独立、负责地提出评审意见,并对自己的评审意见承担责任。
  第三十四条 评审专家不得参加与自己有利害关系的政府采购项目的评审活动。对与自己有利害关系的评审项目,如受到邀请,应主动提出回避。财政部门、采购人或采购代理机构也可要求该评审专家回避。
有利害关系主要是指:
 (一)三年内曾在参加该采购项目供应商中任职(包括一般工作)或担任顾问;
 (二)在参加该采购项目供应商的上级主管、控股或被控股单位任职或担任顾问;
 (三)配偶或直系亲属在参加该采购项目的供应商中任职或担任顾问;
 (四)与参加该采购项目供应商存在经济利益关系;
 (五)与参加该采购项目供应商发生过法律纠纷;
 (六)其他可能影响公正评审的情况。
  第三十五条 评审专家不得私下接触采购项目采购人、采购代理机构、供应商,不得收受采购人、代理机构、供应商的财物或者其他好处。

第三十六条 评审专家之间不得相互串通、也不得与政府采购当事人相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。

第三十七条 财政部门应建立政府采购评审专家日常考核制度、信息反馈制度,听取有关各方对评审专家业务水平、工作能力、职业道德等方面的意见,核实并记录有关内容。政府采购代理机构应当为每位评审专家建立日常考核档案,记载该评审专家评审的具体表现和有关情况,并按财政部门要求及时报送相关材料。

第三十八条 财政部门可定期或不定期组织专家进行政府采购法律法规和政策方面的学习。财政部门可以根据日常考核、年度复审情况,对表现优秀的评审专家给予一定的精神或物质奖励。 



第五章 违规处罚



第三十九条 评审专家有下列情况之一的,将作为不良行为予以通报批评或记录:

(一)无故拒绝接受评审工作邀请的;

(二)主动要求参与某个具体项目的评审工作的;

(三)接受评审工作邀请后,未按规定时间参与评审,影响政府采购工作的;

(四)不遵守回避制度,评审期间违反规定使用通讯工具、对外联系的;

(五)在评审工作中,有明显倾向或歧视现象,不能客观公正履行职责的;

(六)违反职业道德和国家有关廉洁自律规定,但对评审结果没有实质性影响的;

(七)不按照法律、法规、规章的规定和采购文件规定的评审程序、评审标准和评审办法,对供应商的响应文件进行评审;未对评分、判定为不合格投标或无效报价的理由和依据做出详细、具体的说明的;

(八)违反政府采购规定,向外界透露有关评审情况及其他信息的;

(九)不能按规定回答或拒绝回答采购当事人询问、不积极配合处理质疑、投诉事项的;

(十)评审意见违反政府采购政策规定或者存在错误,情节较轻微的;

(十一)不能实事求是填写评审专业领域,业务能力不足以胜任个人所申报专业领域评审工作的。

第四十条 评审专家有下列情况之一的,财政部门将取消其政府采购评审专家资格,收回《政府采购专家证书》:

(一)故意并且严重损害采购人、供应商等正当权益的;

(二)与政府采购当事人相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益的;

(三)违反国家有关廉洁自律规定,私下接触或收受参与政府采购活动的供应商、采购人、采购代理机构及有关业务单位的财物或者好处的;

(四)违反政府采购规定向外界透露有关评审情况及其他信息,给中标成交结果带来实质影响的;

(五)评审专家之间私下达成一致意见,违背公正、公开原则,影响和干预评审结果的;

(六)评审结论二次以上被有关监督部门要求复议,且被证实评审工作存在明显错误的;

(七)评审意见严重违反政府采购有关政策规定的;

(八)以政府采购名义从事有损政府采购形象的其他活动的;

(九)业务能力不足以胜任政府采购评审工作的;

(十)弄虚作假骗取评审专家资格的;

(十一)拒不参加财政部门组织的培训与考核,拒绝接受财政部门监督与管理的;

(十二)有其他严重违反评审纪律、评审专家工作职责行为的。 

第四十一条 评审专家在一年内发生两次通报批评或不良记录的,将取消其一年以上评审资格。累计三次以上者将不得再从事评审工作。

第四十二条 各级监察机关要对属于行政监察对象的评审专家的个人行为加强监督检查,涉及有关违规违纪行为的,应当按照有关规定给予相关人员行政处分。

第四十三条 由于评审专家个人的违规行为给有关单位造成经济损失的,相关评审专家应当承担经济赔偿责任;构成犯罪的,将移送司法机关追究其刑事责任。

第四十四条 通报批评、不良记录和取消资格等对评审专家的处理结果,可以在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。

第四十五条 财政部门、采购人或采购代理机构在抽取评审专家工作中,违反操作要求予以指定或进行暗箱操作的,或故意对外泄露被抽取评审专家有关姓名、单位、联系方式等内容的,可根据具体情况,由其上级部门或监察机关给予相应的行政处分。

第四十六条 财政部门及其工作人员在对评审专家的管理工作中,有失职、渎职、徇私舞弊等行为,不正确履行职责,或借管理行为不正当干预政府采购工作的,要予以通报批评;情节严重的,由其上级部门或监察机关给予相应的行政处分。
 

第六章 附则

第四十七条 各区财政局可参照本办法规定制定相关管理办法。

第四十八条 本办法由厦门市财政局、厦门市监察局共同解释。

第四十九条 本办法自发布之日起执行。

第五十条 《厦门市政府采购专家管理暂行办法》(厦财购[2000]2号)自本办法执行之日起废止。



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  内容摘要:居住权起源于罗马法,当今世界已有多个国家规定了相关的居住权制度。我国立法中虽然没有明确规定居住权制度,但是在审判实务中,却一贯存在着对居住权的应用问题。本文在阐明居住权的主体、客体及内容的基础上简要分析了设置居住权制度的现实意义及其在审判实务中的效用。

  关键词:居住权 物权 救济性


  在我国法律虽然没有明确规定居住权,但是在司法实务中,尤其是在离婚纠纷及涉及不动产的各类纠纷中,常常存在涉及居住权问题的争议,并且,在裁判文书、调解书中均常常涉及居住权的认定问题。由于我国目前的立法对居住权的定义、主体、客体、内容并没有进行明确的规定,由此也引发出一系列的问题。例如,居住权的性质、居住权人的权利和义务、居住权的期限、居住权的变更和消灭、居住权的保护、是否可以具有收益性、是否可以抵押等等内容都不明确。设立居住权制度,不仅可以有效地指导审判实务工作,也有利于促进社会保障制度的发展。

  一、居住权的内涵

  (一)居住权的含义及性质

  居住权是非房屋所有权人和非承租人对于他人所有和承租的房屋进行居住的权利。[1]居住权的性质,主要包括两方面,一方面,居住权应是一种物权,主要表现在:(1)居住权具有直接支配力,居住权人可以直接使用房屋;(2)居住权具有排他性,非经居住权人同意,任何人不得对居住权进行干涉,任何人侵害居住权时,居住权人均得对之行使物权请求权,以回复居住权应有的圆满状态,构成侵权的,居住权人有权请求损害赔偿。

  另一方面,居住权应具有救济性。无论追溯居住权的源流,还是近代各国民法对居住权制度的设定,都可以看出,设定居住权的本意大都是为了保障弱势群体的基本生存权而设定,具有救济性。而在我国,居住权在民事审判中的使用,大都也是为了保障一方当事人基本生存和生活居住需要而设定,因此也秉承了居住权具有救济性质的特征,因此,居住权不得继承、转让。对于是否具有收益性,居住权的转让行为与将居住的房屋出租的行为虽然在法律性质上截然不同,但在经济效果上则基本相似,因此, 德国、瑞士等国家禁止居住权人出租房屋收益。笔者也认为居住权不应具有收益性。若居住权具有收益性,不仅有违立法保障弱势群体居住权益的初衷,也可能损害房屋所有权人的利益,破坏物权的稳定性,引起新型的民事纠纷。

  (二)居住权的主体

  居住权的主体仅限自然人,不应包括法人。[2] 因为法人对于房屋的使用是基于经营或其它特定的目的的需要,而不是生存和生活居住的基本需要,更何况当下的租赁制度已经可以满足法人的需要。居住权的主体一般分为两类,一是基于血缘亲属关系产生与房屋所有人有特定身份关系的自然人,如未成年子女对父母的房屋享有居住权、父母对于负有赡养义务的子女的房屋享有居住权、离婚后生活困难无居所的一方对另一方房屋的居住权以及依靠房屋所有人扶养、抚养而又没有住所的家庭成员对于房屋所有人的房屋享有居住权等。另一种是与房屋所有人不具备血缘亲属关系的自然人,如朋友、保姆等。

  (三)居住权的客体

  居住权是在他人所有的房屋上设立的物权,是他物权,其客体一般为他人所有的房屋。但从实际生活角度出发,除了居住权人与房屋所有权人之间有特别约定外,应对房屋作扩大意义的解释。房屋的范围应包括住宅及其附属物、住宅配套使用的物。如属于住宅中基本家具、家电、占有的院子、花园。

  (四)居住权的内容

  居住权的内容,包括权利和义务两部分居住权人的权利。居住权的权利主要包括:1.占有、使用权。居住权人有权占有、使用他人房屋及其附属物,并可据此排除房屋所有权人及其他任何第三人对其权利行使的干涉。“这是居住权人最重要、最基本的权利。 ”[3]占有房屋是居住权人使用房屋的前提和基础。对于所有权人及任何第三人妨害其占有权利的行为,居住权人有权行使自力救济权和占有保护请求权,排除他人的干涉。居住权人对于房屋的使用,限于满足生活所需,必要时还可以让其家庭成员以及必要的护理人员共同居住。2.必要的改良和修缮权。基于正常使用房屋、满足生活的需要,居住权人可以对房屋进行必要的改良和修缮,如装修房屋、增设辅助设备等,但值得注意的是,与租赁权一样,居住权人不得擅自对房屋进行重大结构改变。3.优先购买权。从居住权的性质、立法目的等法理上及现实生活客观要求来分析,应当由法律赋予居住权人在出卖房屋时享有优先购买权。[4]当房屋所有人出卖房屋时,应当在出卖之前的合理期限内通知居住权人,在同等条件下,居住权人有优先于第三人购买该房屋的权利。此优先购买权可参照有关租赁权之规定,合理期限为提前三个月通知居住权人, 若所有人未在合理期限内通知居住权人而出卖房屋,侵害了居住权人优先购买权的,居住权人的居住权利不受影响,但有权请求出卖人承担赔偿责任。至于承租人的优先购买权与共有人的优先购买权都属于房屋出卖时法律规定的优先购买权,在同等条件下,居住权人的优先购买权效力优于承租人的优先购买权,但次于房屋共有人的优先购买权。

  居住权人的义务主要包括:1.合理使用义务。 居住权人应当尽善良管理人的注意义务,按照正常的使用方式合理利用房屋及附属设施,除双方约定外,不得擅自改变房屋的用途,可以对房屋进行必要的改良和修缮,如对房屋进行装修、增设辅助设备等,但是不得任意改装和改建房屋、改变房屋的结构.居住权人不得将房屋用于从事生产和经营活动,不得从事任何有害于房屋的行为,这就导致了居住权无收益性的特征,也是为了保护房屋所有权人利益角度考虑的,保证所有权人能够在居住权消灭后圆满的取回原房屋。2.负担必要费用义务。因居住权人实际控领和占有房屋,能够更好的管理和利用房屋,同时享有利益,所以对于房屋的必要费用的负担问题,应当由居住权人负担。必要费用,是指居住权人在使用房屋及其附属无得过程中产生费用,如物业管理费、水电气费,及必要地维修费、修缮费。3.返还房屋义务。当居住权在法定或者约定的情况下消灭后,居住权人应当及时返还房屋及其附属物于房屋所有权人。

  二、设置居住权制度的作用

  首先,从当前社会现状来看,设置居住权可以更为有效的保障社会弱势群体的权益。特别是在对老年人、离婚妇女的权益保障方面。传统的家庭养老模式已经不能保障老年人在年老时获得供养,而当前的家事法律中对老年人居住等权益的保障规定过于笼统,远远不能满足社会现实的需求,且从当前司法审判实践中暴露出来的子女与父母之间的赡养纠纷与房屋纠纷等问题来看,老年人的居住权益也亟待法律的明确化与固定化。此外,在离婚过程中处于弱势地位的妇女,也需要使用居住权制度来确保自身的居住权益,从而解决住房困难的问题。

  其次,设置居住权,可以弥补相关制度的不足。一方面可以弥补租赁权的不足。租赁权是债权,物权与租赁权发生冲突时,根据物权优先债权的一般原理,物权应优先于承租权,且租赁权的设立、期限、取得方式都有限制,若在不动产纠纷中,将居住权按照租赁权对待,将存在极大的不稳定性。另一方面可以弥补社会保障制度的不足。我国已经开始采取多层次的住房社会保障制度,如廉租房、经济适用房、安居工程等。住房社会保障制度的发展,在社会生活中,也引起相关的民事纠纷,例如,在离婚纠纷中对于公租房、廉租房的处理等。设置居住权制度,以法律的形式将居住权的内容、效力、保护方式等详尽地规定下来,有利于处理此类民事纠纷,促进社会保障制度长效发展,以弥补我国当前社会保障体系的不足。

  三、居住权在审判实务中的应用

  (一)居住权与租赁权适用之比较

  在目前的司法实务中,居住权制度大都是比照租赁权制度进行应用的,但是,不管从法理角度或是社会角度,租赁权与居住权都存在本质上的不同。笔者认为,在实务审判中,应当区别居住权与租赁权的不同之处,才有助于指导审判。

  居住权与租赁权相比较,首先,从性质上讲,居住权是一种物权,租赁权是种债权,因为债权的不稳定性,导致在实际生活中租赁权不能将房屋的使用效果充分发挥,而居住权的物权性质可以弥补租赁权的不足。当居住权与租赁权相冲突时,居住权因物权优先。其次,从取得方式上,租赁权因合同而设定,系有偿取得,而居住权可以依法设立,也可通过合同、遗嘱、遗赠等形式取得,且大多数情况下属于无偿取得,具有扶助性质。再次,从期限上看,租赁权的期限较短,法律规定最长不得超过二十年 ,居住权的则较长,最长可以是居住权人的终生。此外,从立法目的上看,居住权的制度是为了弥补社会保障制度的不足,保护弱势群体而设立,一般不具有收益性,而租赁权的设立,系为了充分发挥房屋的功能,因此具有收益性。

  (二)在离婚纠纷中的适用

  在人民法院审理的案件中,离婚、抚养、赡养、租赁等案件中均涉及到当事人的居住权益问题。而在实际生活中,居住权大多是在具有特定亲属身份关系之间的人产生,其中,在因离婚纠纷而产生的居住权问题可占一半以上。

  在离婚纠纷中,涉及居住权设立的房屋主要有以下三种:一是夫妻双方共有或一方所有的房屋,二是未办理产权证的房屋,三是公租房、廉租房。第一种情况下,夫妻因离婚分割财产,对于房屋,双方依法或协商进行确认所有权归属,可能会出现一方享有房屋所有权,而另一方因丧失或者自始无房屋所有权;第二种情况下,因房屋没有合法的登记,在处理离婚案件中无法处理所有权;第三种情况下,因公租房、廉租房在没有满足法定条件下,只有使用权而没有所有权,因此在离婚中也会涉及居住权设立的问题。

  无论离婚纠纷中涉及的房屋属于哪种状态,在分割或确认的过程中,导致的结果可能是一方享有所有权或者使用权,而另一方因此居无定所,造成基本生活无保障。设立居住权制度,在处理离婚案件的纠纷中,从房屋所有权的状态上看,一方面可以明确房屋所有权的归属状态,发挥物权稳定性的特征,另一方面,在争议房屋所有权不确定无法处理的情况下,可以充分发挥房屋的使用功能,解决当事人必要地生活需求。从保障当事人权利的角度上看,在离婚纠纷中,部分案件双方当事人均确认因感情破裂愿意离婚,案件的争议焦点在于对于双方对财产分割存在争议,特别是一方在离婚后无房屋居住生活无法保障,确立居住权制度,一方面,保证一方当事人对所有权的享有,也可在不影响居住权的效力的前提下在房屋上设立如抵押等权利;另一方面,保证不享有所有权的一方基本生活需要,双方可约定居住权的客体范围、期限等内容,既可保护离婚中处于弱势群体一方的利益,又可解决纠纷,发挥稳定社会的功能。

出入境检验检疫代理报检管理规定

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局《出入境检验检疫代理报检管理规定》(总局令第128号)

第128号


《出入境检验检疫代理报检管理规定》已经2010年3月10日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2010年6月1日起施行。




局 长
二〇一〇年三月三十日




出入境检验检疫代理报检管理规定



第一章 总则



第一条 为加强对代理报检企业的监督管理,规范代理报检行为,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则、《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例等法律法规的规定,制定本规定。

第二条 本规定适用于对代理报检企业的注册登记和监督管理。

本规定所称代理报检企业,是指获得检验检疫机构注册登记后,接受进出境收发货人(以下简称委托人)委托,为委托人办理报检行为的从事代理报检业务的境内企业。

第三条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)负责全国代理报检管理工作。

国家质检总局设在各地的直属出入境检验检疫局(以下简称直属检验检疫局)负责所辖区域代理报检企业注册登记的决定工作。

直属检验检疫局及其分支机构(以下统称检验检疫机构)按照职责分工,负责所辖区域代理报检企业注册登记申请的受理、审查和对代理报检企业的监督管理工作。

第四条 代理报检企业应当经检验检疫机构注册登记。未取得代理报检企业注册登记的,不得从事代理报检业务。

代理报检企业可以在其注册登记的直属检验检疫局辖区内从事代理报检业务。

第五条 代理报检企业接受委托人的委托,应当在委托人的授权范围内从事代理报检业务,并对委托人所提供情况的真实性进行核实。

代理报检企业应当规范本企业报检员的报检行为,并对报检员的报检行为承担法律责任。



第二章 代理报检企业注册登记



第一节 申请与受理

第六条 申请代理报检企业注册登记的企业(以下简称申请人)应当具备以下条件:

(一)取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》;

(二)《企业法人营业执照》注册资金人民币100万元以上;

(三)有固定经营场所及办理代理报检业务所需的设施;

(四)有健全的企业内部管理制度;

(五)有不少于5名取得《报检员资格证书》的拟任报检员。

分公司以自己名义申请代理报检企业注册登记的,应当取得《营业执照》,具备前款第三、四、五项要求的条件,且总公司注册资金人民币100万元以上。

第七条 申请人应当向工商营业执照上载明的住所地检验检疫机构(以下简称受理机构)提出申请并提交下列材料:

(一)代理报检企业注册登记申请书;

(二)《企业法人营业执照》复印件;分公司以自己名义申请的,需同时提交《营业执照》复印件、总公司授权书;

(三)《组织机构代码证》复印件;

(四)拟任报检员的《报检员资格证书》复印件;

(五)代理报检企业与拟任报检员签订的劳动合同;

(六)企业章程复印件;

(七)营业场所所有权证明或者租赁证明复印件;

(八)申请人的印章印模。

申请人提交的材料应当加盖本企业公章,提交复印件的应当同时交验正本。

第八条 受理机构收到注册登记申请后,根据下列情况分别作出处理:

(一)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

(二)申请材料仅存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;

(三)申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当予以受理。

受理申请的,受理机构应当向申请人出具由国家质检总局统一制定的行政许可申请受理决定文书。

第二节 审查与决定

第九条 受理机构应当根据法定条件和程序对受理的申请进行审查,并指派两名以上工作人员对申请材料的实质内容进行现场核查。

分支机构受理申请的,应当将初步审查意见和全部申请材料报送直属检验检疫局。

第十条 直属检验检疫局应当自受理申请之日起20日内作出准予或者不予注册登记的决定。20日内不能做出决定的,经直属检验检疫局负责人批准,可以延长10日,并将延长期限的理由书面告知申请人。

第十一条 准予注册登记的,直属检验检疫局应当自作出书面决定之日起10日内向申请人颁发《代理报检企业注册登记证书》(以下简称《注册登记证书》)。

不予注册登记的,出具不予注册登记决定书,说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

《注册登记证书》有效期4年。

第十二条 取得《注册登记证书》的代理报检企业,完成下列行为后,方可在规定的报检服务区域内从事代理报检业务:

(一)为拟任报检员向检验检疫机构办理报检员注册;

(二)刻制代理报检专用章并向检验检疫机构备案。

第三节 变更与注销

第十三条 代理报检企业名称、地址、法定代表人、非法人企业的负责人、经营范围等重大事项发生变更的,应当自变更之日起30日内凭营业执照等有关证明材料向直属检验检疫局申请变更。变更内容与《注册登记证书》记载事项有关的,直属检验检疫局应当予以换发新证。

第十四条 有下列情形之一的,直属检验检疫局根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销代理报检企业注册登记:

(一)检验检疫工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册登记决定的;

(二)超越法定职权作出准予注册登记决定的;

(三)违反法定程序作出准予注册登记决定的;

(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予注册登记的;

(五)依法可以撤销注册登记的其他情形。

代理报检企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册登记的,应当予以撤销。

第十五条 有下列情形之一的,直属检验检疫局应当依法办理注册登记的注销手续:

(一)代理报检企业终止代理报检业务的;

(二)代理报检企业依法终止的;

(三)代理报检企业组织机构代码发生变化的;

(四)注册登记被撤销、撤回,或者注册登记证书被吊销的;

(五)法律、法规规定应当注销行政许可的其他情形。

注册登记资格被注销的代理报检企业,应当交还《注册登记证书》和《报检员证》。

第三章 代理报检行为



第十六条 代理报检企业可以办理下列代理报检业务:

(一)办理报检手续;

(二)代缴纳检验检疫费;

(三)联系和配合检验检疫机构实施检验检疫;

(四)领取检验检疫证单。

第十七条 代理报检企业接受委托办理报检手续时,应当向检验检疫机构提交报检委托书。

报检委托书应当列明委托事项,并加盖委托人和代理报检企业的公章。

第十八条 代理报检企业对实施代理报检中所知悉的商业秘密负有保密义务。

第十九条 代理报检企业不得以任何形式出让其名义供他人办理代理报检业务。

第二十条 代理报检企业应当将检验检疫收费情况如实告知委托人,不得借检验检疫机构名义向委托人乱收取费用。

检验检疫费收据上注明的交款人应当是委托人。



第四章 监督管理



第二十一条 检验检疫机构可以根据工作需要对代理报检企业的代理报检经营活动进行监督检查,代理报检企业应当予以配合。

第二十二条 检验检疫机构每2年对代理报检企业实行一次例行审核制度。代理报检企业应当在审核年度的3月1日至3月31日向所在地检验检疫机构申请例行审核,提交上两年度的《例行审核报告书》。

《例行审核报告书》的主要内容包括:代理报检企业基本信息、遵守检验检疫法律法规规定情况、报检员信息及变更情况、代理报检业务情况及分析、报检差错及原因分析、自我评估等。

第二十三条 检验检疫机构应当在当年的5月31日前完成代理报检企业的例行审核工作。

第二十四条 直属检验检疫局根据国家质检总局有关诚信管理制度的规定,对代理报检企业实施分类管理。

代理报检企业存在违法行为并受到行政处罚的,检验检疫机构可以将其列入违法企业名单,并向社会公布。

第二十五条 代理报检企业应当按照检验检疫机构的要求建立和完善代理报检业务档案,真实完整地记录其承办的代理报检业务。

代理报检企业的代理报检业务档案保存期限为4年。



第五章 法律责任



第二十六条 代理报检企业不如实提供进出口商品的真实情况,取得检验检疫机构的有关证单,或者对法定检验的进出口商品不予报检,逃避进出口商品检验的,由检验检疫机构根据《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十八条的规定没收违法所得,并处商品货值金额5%以上20%以下罚款;情节严重的,并撤销其报检注册登记。

第二十七条 代理报检企业违反规定扰乱报检秩序,有下列行为之一,由检验检疫机构按照《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第五十八条的规定责令改正,没收违法所得,可以并处10万元以下罚款,暂停其6个月以内代理报检业务;情节严重的,撤销其代理报检企业注册登记:

(一)1年内报检员3人次以上被撤销报检从业注册的;

(二)未按照规定代委托人缴纳检验检疫费、未如实向委托人告知检验检疫收费情况或者借检验检疫机构名义向委托人乱收取费用的; 

(三)对检验检疫机构的调查和处理不予配合的,或者威胁、贿赂检验检疫工作人员的; 

(四)出让其名义供他人办理代理报检业务的;

(五)例行审核不合格的。 

第二十八条 代理报检企业有下列情形之一的,有违法所得的,由检验检疫机构责令改正,处以违法所得3倍以下罚款,最高不超过3万元;没有违法所得的,处以1万元以下罚款:

(一)未按照规定建立、完善代理报检业务档案,或者不能真实完整地记录其承办的代理报检业务;

(二)拒绝接受检验检疫机构监督检查;

(三)未按期申请例行审核的。

第二十九条 代理报检企业有其他违反出入境检验检疫法律法规规定行为的,检验检疫机构按照相关法律法规规定追究其法律责任。



第六章 附则



第三十条 检验检疫机构行政机关工作人员不得与代理报检企业有任何利益关系。检验检疫机构行政机关工作人员和按照国家有关规定应当予以回避的人员以及离开检验检疫工作岗位不足3年的工作人员,不得在代理报检企业任职并应当按照有关规定回避。

第三十一条 生产企业接受收购本企业产品的对外贸易公司委托办理报检手续的管理办法,由国家质检总局另行规定。

第三十二条 《注册登记证书》分正本和副本。副本用于例行审核,使用次数为2次,使用2次后结合例行审核予以更换。

第三十三条 本规定中的注册登记申请书、注册登记证书、报检委托书等文书格式由国家质检总局统一制定,另行发布。

第三十四条 本规定所规定检验检疫机构实施行政许可的期限以工作日计算,不含法定节假日。

第三十五条 本规定由国家质检总局负责解释。

第三十六条 本规定自2010年6月1日起施行。国家质检总局2002年11月6日颁布的《出入境检验检疫代理报检管理规定》(国家质检总局第34号令)同时废止。