国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知

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国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知

国税发[2006]31号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
为了加强和规范房地产开发企业的企业所得税征收管理,根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则、《中华人民共和国税收征收管理法》等有关法律、法规规定,结合房地产开发企业(以下简称开发企业)的经营特点,现就房地产开发的有关企业所得税问题通知如下:
  一、关于未完工开发产品的税务处理问题
开发企业开发、建造的住宅、商业用房以及其他建筑物、附着物、配套设施等开发产品,在其未完工前采取预售方式销售的,其预售收入先按预计计税毛利率分季(或月)计算出当期毛利额,扣除相关的期间费用、营业税金及附加后再计入当期应纳税所得额,待开发产品结算计税成本后再行调整。
  (一)经济适用房项目必须符合建设部、国家发展改革委员会、国土资源部、中国人民银行《关于印发〈经济适用房管理办法〉的通知》(建住房〔2004〕77号)等有关法规的规定,其预售收入的计税毛利率不得低于3%。开发企业对经济适用房项目的预售收入进行初始纳税申报时,必须附送有关部门的批准文件以及其他相关证明材料。凡不符合规定或未附送有关部门的批准文件以及其他相关证明材料的,一律按销售非经济适用房的规定计算缴纳企业所得税。
  (二)非经济适用房开发项目预计计税毛利率按以下规定确定:
1.开发项目位于省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府所在地城市城区和郊区的,不得低于20%。
2.开发项目位于地及地级市城区及郊区的,不得低于15%。
3.开发项目位于其他地区的,不得低于10%。
二、关于完工开发产品的税务处理问题
(一)符合下列条件之一的,应视为开发产品已经完工:
1.竣工证明已报房地产管理部门备案的开发产品(成本对象);
2.已开始投入使用的开发产品(成本对象);
3.已取得了初始产权证明的开发产品(成本对象)。
(二)开发产品完工后,开发企业应根据收入的性质和销售方式,按照收入确认的原则,合理地将预售收入确认为实际销售收入,同时按规定结转其对应的计税成本,计算出该项开发产品实际销售收入的毛利额。该项开发产品实际销售收入毛利额与其预售收入毛利额之间的差额,计入完工年度的应纳税所得额。凡已完工开发产品在完工年度未按规定结算计税成本,或未对其实际销售收入毛利额和预售收入毛利额之间的差额进行纳税调整的,主管税务机关有权确定或核定其计税成本,据此进行纳税调整,并按《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定对其进行处理。
(三)开发产品完工后,开发企业应于年度纳税申报前将其完工情况报告主管税务机关。在年度纳税申报时,开发企业须出具有关机构对该项开发产品实际销售收入毛利额与预售收入毛利额之间差异调整情况的税务鉴定报告以及税务机关需要的其他相关资料。
上述差异调整情况鉴定报告的基本内容包括:开发项目的地理位置及概况、占地面积、开发用途、初始开发时间、完工时间、可售面积及已售面积、预售收入及其毛利额、实际销售收入及其毛利额、开发成本及其实际销售成本等。
(四)开发产品销售收入的范围为销售开发产品过程中取得的全部价款,包括现金、现金等价物及其他经济利益。开发企业代有关部门、单位和企业收取的各种基金、费用和附加等,凡纳入开发产品价内或由开发企业开具发票的,应按规定全部确认为销售收入;凡未纳入开发产品价内并由开发企业之外的其他收取部门、单位开具发票的,可作为代收代缴款项进行管理。
  (五)开发产品销售收入应按以下规定确认:
   1.采取一次性全额收款方式销售开发产品的,应于实际收讫价款或取得索取价款凭据(权利)之日,确认收入的实现。
  2.采取分期收款方式销售开发产品的,应按销售合同或协议约定的价款和付款日确认收入的实现。付款方提前付款的,在实际付款日确认收入的实现。
3.采取银行按揭方式销售开发产品的,应按销售合同或协议约定的价款确定收入额,其首付款应于实际收到日确认收入的实现,余款在银行按揭贷款办理转账之日确认收入的实现。
4.采取委托方式销售开发产品的,应按以下原则确认收入的实现:
(1)采取支付手续费方式委托销售开发产品的,应按销售合同或协议中约定的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。
  (2)采取视同买断方式委托销售开发产品的,属于开发企业与购买方签订销售合同或协议,或开发企业、受托方、购买方三方共同签订销售合同或协议的,如果销售合同或协议中约定的价格高于买断价格,则应按销售合同或协议中约定的价格计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现;如果属于前两种情况中销售合同或协议中约定的价格低于买断价格,以及属于受托方与购买方签订销售合同或协议的,则应按买断价格计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。
  (3)采取基价(保底价)并实行超基价双方分成方式委托销售开发产品的,属于由开发企业与购买方签订销售合同或协议,或开发企业、受托方、购买方三方共同签订销售合同或协议的,如果销售合同或协议中约定的价格高于基价,则应按销售合同或协议中约定的价格计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现,开发企业按规定支付受托方的分成额,不得直接从销售收入中减除;如果销售合同或协议约定的价格低于基价的,则应按基价计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。属于由受托方与购买方直接签订销售合同的,则应按基价加上按规定取得的分成额于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。
(4)采取包销方式委托销售开发产品的,包销期内可根据包销合同的有关约定,参照上述(1)至(3)项规定确认收入的实现;包销期满后尚未出售的开发产品,开发企业应根据包销合同或协议约定的价款和付款方式确认收入的实现。
  已销开发产品清单应载明售出开发产品的名称、地理位置、编号、数量、单价、金额、手续费等项内容,以月或季为结算期,定期进行结算,并在规定期限内向税务机关进行纳税申报、预缴税款。对不按规定定期结算、纳税申报和预缴税款的,按《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定进行处理。
5.开发企业将开发产品先出租再出售的,凡将开发产品转作固定资产的,其租赁期间取得的价款应按租金确认收入的实现,出售时再按销售固定资产确认收入的实现;凡未将开发产品转作固定资产的,其租赁期间取得的价款应按租金确认收入的实现,出售时再按销售开发产品确认收入的实现。
三、关于开发产品预租收入的确认问题
开发企业新建的开发产品在尚未完工或办理房地产初始登记、取得产权证前,与承租人签订租赁预约协议的,自开发产品交付承租人使用之日起,出租方取得的预租价款按租金确认收入的实现,承租方支付的预租费用同时按租金支出进行税前扣除。
四、关于合作建造开发产品的税务处理问题
开发企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目,且该项目未成立独立法人公司的,按下列规定进行处理:
(一)凡开发合同或协议中约定向投资各方分配开发产品的,开发企业在首次分配开发产品时,如该项目已经结算计税成本,其应分配给投资方(即合作、合资方,下同)开发产品的计税成本与其投资额之间的差额计入当期应纳税所得额;如未结算计税成本,则将投资方的投资额视同预售收入进行相关的税务处理。
  (二)凡开发合同或协议中约定分配项目利润的,应按以下规定进行处理:
  1. 开发企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税,不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。
  2.投资方取得该项目的营业利润应视同取得股息、红利,凭开发企业的主管税务机关出具的证明按规定补交企业所得税。
五、关于以土地使用权投资开发项目的税务处理问题
(一)企业、单位以换取开发产品为目的,将土地使用权投资房地产开发项目的,按以下规定进行处理:
1.企业、单位应在首次取得开发产品时,将其分解为转让土地使用权和购入开发产品两项经济业务进行所得税处理,并按应从该项目取得的开发产品(包括首次取得的和以后应取得的)的市场公允价值计算确认土地使用权转让所得或损失。
2.接受土地使用权的开发方应在首次分出开发产品时,将其分解为按市场公允价值销售该项目应分出的开发产品(包括首次分出的和以后应分出的)和购入该项土地使用权两项经济业务进行所得税处理,并将该项土地使用权的价值计入该项目的成本。
(二)企业、单位以股权的形式,将土地使用权投资房地产开发项目的,按以下规定进行处理:
1.企业、单位在投资交易发生时,应将其分解为销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理,并计算确认资产转让所得或损失。
上述土地使用权转让所得占当年应纳税所得额的比例如超过50%,可从投资交易发生年度起,按5个纳税年度均摊至各年度的应纳税所得额。
2.接受土地使用权的开发方在投资交易发生时,可按上述投资交易额计算确认土地使用权的成本,并计入开发产品的成本。
六、关于开发产品视同销售行为的税务处理问题
开发企业将开发产品转作固定资产或用于捐赠、赞助、职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他企事业单位和个人的非货币性资产等行为,应视同销售,于开发产品所有权或使用权转移,或于实际取得利益权利时确认收入(或利润)的实现。确认收入(或利润)的方法和顺序为:
(一)按本企业近期或本年度最近月份同类开发产品市场销售价格确定;
(二)由主管税务机关参照当地同类开发产品市场公允价值确定;
(三)按开发产品的成本利润率确定。开发产品的成本利润率不得低于15%,具体比例由主管税务机关确定。
  七、关于代建工程和提供劳务的税务处理问题
  (一)开发企业代建工程和提供劳务不超过12个月的,可按合同约定的价款结算日或在合同完工之日确认收入的实现;持续时间超过12个月的,可采用完工百分比法按季确认收入的实现。
完工百分比法即是根据合同完工进度同比例确认收入和费用。完工进度可按累计实际发生的合同成本占合同预计总成本的比例、已经完成的合同工作量占合同预计总工作量的比例、测量已完成合同工作量等方法确定。
  (二)开发企业在代建工程、提供劳务过程中节省的材料、下脚料、报废工程或产品的残料等,如按合同规定留归开发企业所有的,应于实际取得时按市场公平成交价确认收入的实现。
  八、关于开发产品成本、费用的扣除问题
   开发企业在进行成本、费用的核算与扣除时,必须按规定区分期间费用和开发产品成本、开发产品会计成本与计税成本、已销开发产品计税成本与未销开发产品计税成本的界限。
  (一)开发企业在结算开发产品的计税成本时,按以下规定进行处理:
1.开发产品建造过程中发生的各项支出,当期实际发生的,应按权责发生制的原则计入成本对象;当期尚未发生但应由当期负担的,除税收规定可以计入当期成本对象的外,一律不得计入当期成本对象。
2.开发产品必须按一般经营常规和会计惯例合理地划分成本对象,同时还应将各项支出合理地划分为直接成本、间接成本和共同成本。
  3.开发产品完工前发生的直接成本、间接成本和共同成本,应按配比原则将其分配至各成本对象。其中,直接成本和能够分清成本负担对象的间接成本,直接计入成本对象中;共同成本以及因多个项目同时开发或先后滚动开发而不能分清负担对象的间接成本,应按各个成本对象(项目)占地面积、建筑面积或工程概算等方法计算分配。
4.计入开发产品成本的费用必须是真实发生的,除税收另有规定外,各项预提(或应付)费用不得计入开发产品成本。
5.计入开发产品成本的费用必须符合国家税收规定。与税收规定不一致的,应以税收规定为准进行调整。
6.开发产品完工后应在规定的时限内及时结算其计税成本,不得提前或滞后。如结算了会计成本,则应按税收规定将其调整为计税成本。
  (二)下列项目按以下规定进行扣除:
1.已销开发产品的计税成本。当期准予扣除的已销开发产品的计税成本,按当期已实现销售的可售面积和可售面积单位工程成本确认。可售面积单位工程成本和已销开发产品的计税成本按下列公式计算确定:
可售面积单位工程成本=成本对象总成本÷总可售面积
  已销开发产品的计税成本=已实现销售的可售面积×可售面积单位工程成本
   2.开发企业发生的应计入开发产品成本中的费用,包括前期工程费、基础设施建设费、公共配套设施费、土地征用及拆迁费、建筑安装工程费、开发间接费用等,应根据实际发生额按以下规定进行分摊:
(1)属于成本对象完工前发生的,应按计税成本结算的规定和其他有关规定直接计入成本对象。
(2)属于成本对象完工后发生的,应按计税成本结算的规定和其他有关规定,首先在已完工成本对象和未完工成本对象之间进行分摊,然后再将应由已完工成本对象负担的部分,在已销开发产品和未销开发产品之间进行分摊。
  3.应付费用。开发企业发生的各项应付费用,可以凭合法凭证计入开发产品计税成本或进行税前扣除,其预提费用除税收另有规定外,不得在税前扣除。
4.维修费用。开发企业对尚未出售的开发产品和按照有关法律、法规或合同规定对已售开发产品(包括共用部位、共用设施设备)进行日常维护、保养、修理等实际发生的费用,准予在当期扣除。
5.共用部位、共用设施设备维修基金。开发企业将已计入销售收入的共用部位、共用设施设备维修基金按规定移交给有关部门、单位的,应于移交时扣除。代收代缴的维修基金和预提的维修基金不得扣除。
6.开发企业在开发区内建造的会所、停车场库、物业管理场所、电站、热力站、水厂、文体场馆、幼儿园等配套设施,按以下规定进行处理:
  (1)属于非营利性且产权属于全体业主的,或无偿赠与地方政府、公用事业单位的,可将其视为公共配套设施,其建造费用按公共配套设施费的有关规定进行处理。
  (2)属于营利性的,或产权归开发企业所有的,或未明确产权归属的,或无偿赠与地方政府、公用事业单位以外其他单位的,应当单独核算其成本。除开发企业自用应按建造固定资产进行处理外,其他一律按建造开发产品进行处理。
  7.开发企业在开发区内建造的邮电通讯、学校、医疗设施应单独核算成本,按以下规定进行处理:
  (1)由开发企业投资建设完工后,出售的,按建造开发产品进行处理;出租的,按建造固定资产进行处理;无偿赠与国家有关业务管理部门、单位的,按建造公共配套设施进行处理。
  (2)由开发企业与国家有关业务管理部门、单位合资建设,完工后有偿移交的,国家有关业务管理部门、单位给予的经济补偿可直接抵扣该项目的建造成本,抵扣的差额应计入当期应纳税所得额。
  8.开发企业建造的售房部(接待处)和样板房,凡能够单独作为成本对象进行核算的,可按自建固定资产进行处理,其他一律按建造开发产品进行处理。售房部(接待处)、样板房的装修费用,无论数额大小,均应计入其建造成本。
9.保证金。开发企业采取银行按揭方式销售开发产品的,凡约定开发企业为购买方的按揭贷款提供担保的,其销售开发产品时向银行提供的保证金(担保金)不得从销售收入中减除,也不得作为费用在当期税前扣除,但实际发生损失时可据实扣除。
10.广告费、业务宣传费、业务招待费。按以下规定进行处理:
  (1)开发企业取得的预售收入不得作为广告费、业务宣传费、业务招待费等三项费用的计算基数,至预售收入转为实际销售收入时,再将其作为计算基数。
  (2)新办开发企业在取得第一笔开发产品实际销售收入之前发生的,与建造、销售开发产品相关的广告费、业务宣传费和业务招待费,可以向后结转,按税收规定的标准扣除,但结转期限最长不得超过3个纳税年度。
  11.利息。按以下规定进行处理:
  (1)开发企业为建造开发产品借入资金而发生的符合税收规定的借款费用,属于成本对象完工前发生的,应配比计入成本对象;属于成本对象完工后发生的,可作为财务费用直接扣除。
  (2)开发企业向金融机构统一借款后转借集团内部其他企业、单位使用的,借入方凡能出具开发企业从金融机构取得借款的证明文件,其支付的利息准予按税收有关规定在税前扣除。
  (3)开发企业将自有资金借给全资企业(包括分支机构)和其他关联企业的,关联方借入资金金额超过其注册资本50%的,超过部分的利息支出,不得在税前扣除;未超过部分的利息支出,准予按金融机构同类同期贷款基准利率计算的数额内税前扣除。
  12.土地闲置费。开发企业以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。因超过出让合同约定的动工开发日期而缴纳的土地闲置费,计入成本对象的施工成本;因国家无偿收回土地使用权而形成的损失,可作为财产损失按税收规定在税前扣除。
  13.成本对象报废和毁损损失。成本对象在建造过程中如单项或单位工程发生报废和毁损,减去残料价值和过失人或保险公司赔偿后的净损失,计入继续施工的工程成本;如成本对象整体报废或毁损,其净损失可作为财产损失按税收规定扣除。
14.折旧。开发企业将开发产品转作固定资产的,可按税收规定扣除折旧费用;未转作固定资产的,不得扣除折旧费用。
  九、关于征收管理问题
(一)开发企业在年度申报纳税时,应对涉及报税务机关审批或备案的税前扣除项目逐笔逐项进行核实。凡未按规定报批或备案以及手续、资料不全的,要及时补办有关手续、资料,否则,不得在税前扣除。
  (二)开发企业出现下列情形之一的,税务机关可对其以往应缴的企业所得税按核定征收方式进行征收、管理并逐步规范,同时按《中华人民共和国税收征收管理法》等税收法律、法规的规定进行处理,但不得事先规定开发企业的所得税按核定征收方式进行征收、管理。
1.依照法律、行政法规的规定可以不设账簿的;
2.依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账薄的;
3.擅自销毁账簿的或者拒不提供纳税资料的;
4.虽设置账簿,但账目混乱或成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不齐,难以查账的;
5.发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;
  6.纳税人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。
  十、关于适用减免税政策问题
根据房地产开发业务的特点,房地产开发企业和以销售(包括代理销售)开发产品为主的企业不得享受新办企业的税收优惠。
  十一、关于本通知适用范围和执行时间问题
  本通知适用于各种经济性质的内资房地产开发企业,以及从事房地产开发业务的其他内资企业。各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局应联合制定具体实施办法,并报国家税务总局备案。
  本通知自2006年1月1日起执行,《国家税务总局关于房地产开发有关企业所得税问题的通知》(国税发〔2003〕83号)同时废止。此前没有明确规定且尚未进行处理的税务事项,按本通知执行。


国家税务总局
二○○六年三月六日

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  犯罪被害人是生命、 人身侵害事件的最重要的当事人,然而,长期以来,无论是国家层面还是刑事司法制度层面,犯罪被害人的存在往往被忽略。在刑事诉讼法中,犯罪被害人通常被置于控诉人或证人的地位,对犯罪事实、 加害人的情况以及刑事诉讼程序的进展和结果以及被害人拥有哪些权利等情况都不甚明了,没有被赋予相应的知情权。而且在损害赔偿上,除了提起民事诉讼之外,对被害人几乎没有什么其他的救济措施。 由于受民事诉讼程序的复杂性以及加害人的赔偿能力等所限,被害人很难得到应有的补偿。 不仅如此,在司法机关侦查起诉阶段和诉讼过程中,被害人还可能因警察反复的侦查、调查活动,公开审判时因其证人身份而受到被告方辩护人的质问却无法提出自己主张等状况受到二次伤害,甚至像强奸、猥亵罪等犯罪行为的受害人在其后的生活中还可能遭到来自社会的种种非议而产生心理压力,造成精神障碍等第三次伤害。因此,刑事司法程序中赋予被害人相应的诉讼权利,使其有机会在庭审过程中提出自己的主张并获得救济是非常有必要的,这也是被害人参与诉讼程序的意义所在。
一、刑事被害人救济制度的历史沿革
20 世纪 60—70 年代,欧美各国依据被害人学的观点和主张,开始实施犯罪被害人补偿制度。被害人学的学者们认为,如果国家对犯罪被害人进行一定的经济补偿,不仅可以抚慰被害人的情感,而且有利于使罪犯受到以回归社会为目的、 而非简单复仇主义的刑事处罚。[1]1959 年,英国内务部在其发表的 《犯罪白皮书——改变社会面貌的刑事政策》中,首次承认了对犯罪被害人地位进行探讨的必要性,并支持将国家对犯罪被害人的补偿义务化,因为其未能及时防止犯罪行为的发生而导致犯罪被害人受损。 1961 年,英国成立被害人补偿制度探讨委员会;1962 年该委员会提交关于支持引入被害人补偿制度的报告;1964 年 3 月,内务部向议会提交《犯罪被害人补偿计划》并获得通过。
英国关于犯罪被害人补偿问题的探讨在世界范围内产生了重大的影响,新西兰、美国、奥地利、芬兰、德国、荷兰和法国等纷纷效仿,先后率先颁布和实施相关法律法规,制定国家对刑事犯罪行为造成的人身和精神伤害进行补偿的制度。[2]20 世纪 80 年代之后,欧洲各国在对犯罪被害人进行国家补偿的基础上,进一步扩大了对被害人的保障范围,确认了被害人参加诉讼的权利。 如荷兰和希腊的被害人可审查公诉人的决定并有权要求公诉人停止对某个案件继续提起诉讼;法国等国家则允许被害人在刑事案件的审理中提起民事诉讼并以平等的身份参与庭审,还有权在法庭上进行讯问。即使被害人未提出独立的民事诉讼请求,一些国家也允许被害人作为“第二公诉人”参加庭审。 如德国的 nebenklage 程序就允许暴力犯罪的被害人可与国家提供的法律援助律师一起参与法庭审理。 1985 年,第七次联合国防止犯罪会议中通过了 《关于犯罪被害人和权力滥用受害人司法基本原则宣言》,要求各国应在尊重被害人的尊严、同情被害人的遭遇的前提下,为被害人提供必要的信息,必要的物质、医疗、心理学和社会援助。与此同时,以英国和美国为中心的欧美各国民间组织也开展了对刑事犯罪被害人的精神抚慰和实质意义上的支援,在刑事司法程序中也迅速开展了确立被害人的地位、 保护犯罪被害人并给以相应救济等活动。
二、域外刑事被害人救济制度
(一)英国
英国从 20 世纪 70 年代开始到 80 年代,民间被害人支援组织要求保护被害人权利的呼声日益高涨,犯罪被害人的权益问题也逐渐为人们注目。 1990 年,英国第一部被害人宪章的制定(1996 年修订),使犯罪被害人的权利得以改善和扩大。然而,由于宪章不具有法律约束力,英国法律制度中只规定了犯罪被害人的补偿制度及赔偿命令等经济补偿措施,对犯罪被害人的保护远远不能满足现实需求。 因此,1996 年修订后的新被害人宪章赋予被害人从警察和司法机关处获得侦查、起诉阶段案件进行情况、对犯罪嫌疑人进行处理情况、公开审判的期日以及结果等信息的权利。对于虐待儿童等特定犯罪的被害人,还要求由经过特别训练的警察负责相关侦查、起诉等工作。 另外,新被害人宪章中考虑到对犯罪嫌疑人进行处分时被害人的利益问题,允许在一部分地区试行被害人在侦查、起诉阶段向有关机关提交意见书的提示制度。在公开审判阶段,对侵犯人的生命、身体、财产等犯罪行为,法院可以发出损害赔偿命令,以弥补被害人的损失。为了防止加害人在获释期间再次对被害人造成伤害,1994 年英国还设置了“帮助热线”,使犯罪被害人在得知加害人将被释放时,可以直接与监狱长通话,向狱长陈述其对加害人被释放的不安情绪。
民间组织对被害人的支援也起着重要的作用。 英国具有代表性的民间被害人支援组织(Victim Support,VS)诞生于 1970 年,主要致力于支持被害人参与刑事司法活动以及保护被害人的权利等。VS 在政治上处于中立地位,与英国政府及司法机关保持着密切和良好的关系。作为全国性的组织,其运营资金基本由政府负担,每年运营资金总额超过 1000 万英镑。VS 的活动范围非常广泛,包括侦查、起诉阶段介入被害人的案件和对其提供法律帮助;公开审判阶段以证人身份出庭,在审判过程中为被害人提供相关信息和建议等证人服务。
(二)美国
美国 20 世纪 70 年代后,支援强奸等性犯罪被害人的女性运动和要求对性犯罪进行严厉惩罚的呼声日益高涨。为了改善被害人诉讼地位和作用,美国开展了各种各样的被害人补偿活动以及被害人支援活动。 后来,随着犯罪被害人的需求在社会生活中获得越来越多的关注,人们开始探讨犯罪被害人参与司法体系的必要性问题。
1982 年,美国设立关于犯罪被害人总统咨询委员会,专门从事刑事司法体系中被害人的研究。 1982 年委员会发布犯罪被害人最终报告书,对被害人权利问题提出了 68 项建议。至 1998 年,不仅美国所有州都制定了犯罪被害人权利法,而且其中 29 个州还在以宪法命令的形式强化了对被害人权利的保护。 多数州的权利法典中都规定,应在尊重被害人的尊严并对其心存同情的前提下告知被害人案件情况、 审问及审理期日等情况;对被告人作出量刑以及假释决定时,被害人得通过影响性陈述向法庭表达其量刑或假释方面的意见;以及被害人有权从有罪罪犯处获得赔偿的权利。[3]
(三)日本
日本对被害人的支援始于 20 世纪 70 年代初被害人补偿制度的立法运动。 虽然之前由犯罪被害人的亲属构成的消灭杀人犯罪亲属会和被害人补偿制度促进会等组织也曾就刑事赔偿制度和被害人补偿制度等进行过提案,但并未引起社会的关注。 当时人们对被害人的关注较少,学界也将研究的中心集中在强化犯罪嫌疑人、 被告人的人权保护上。 直到 1974 年“三菱重工大厦爆破事件”发生后,日本社会才开始关注对被害人的救济制度。[4]1980 年,日本国会制定了《对犯罪被害人等的给付金支付法 》;[5]日本警察厅于1997 年建立了被害人联络制度;检察厅于 1999 年建立被害人通知制度。 在立法层面上,2000 年 5 月制定《犯罪被害人保护法》,规定了被害人的意见陈述权和取消性犯罪追诉期间等。 同时,民间支援团体在 2000年 4 月成立了犯罪被害人咨询室和社团法人被害人支援都民中心等,为被害人提供精神援助等直接性的支援活动。2000 年修订后的日本刑事诉讼法首次确立犯罪被害人的诉讼参加制度,犯罪被害人在刑事案件的庭审中不再仅仅以证人的身份出场,而是作为当事人享有意见陈述权和通过录像连接等途径进行陈述的权利。 2004 年颁布的 《犯罪被害人等基本法》和2005 年发布的《犯罪被害人等基本计划》中,对犯罪被害人的损害赔偿命令制度和被害人参与诉讼制度作了基础性规定。2007 年,日本再次修订刑事诉讼法,正式确立了被害人参加制度,刑事犯罪的被害人开始以准当事人的身份参与诉讼。[6]
从上述各国的司法实践可以看出,对被害人诉讼权利的保障和救济制度贯穿整个司法活动的全过程,涉及侦查、起诉、庭审、判决等各个阶段。 在侦查阶段,被害人享有不受侦查人员二次伤害权;庭审阶段享有出庭权、陈述权、询问证人权、质问被告人权;判决阶段享有求刑权等。此外,对于任何涉及加害人的刑罚处分结果,如减刑、假释、释放等都享有知情权。 在民间层面,通过各类被害人支援团体,对被害人及其家属进行心理疏导、经济帮助和诉讼支援等。 因此,对被害人及其家属权利的保障,不仅仅局限于政府、司法机关,而是延伸到了被害人及其家属社会生活中的方方面面。
三、刑事被害人参与诉讼可能存在的问题
虽然各国掀起了赋予被害人参与诉讼权利的热潮,但仍有一些反对者认为被害人参与刑事诉讼,不仅与刑事诉讼制度的目的和理念相矛盾,而且会造成犯罪嫌疑人、被告人权利受侵的危险。 因为,如果让被害人直接参与庭审,有可能会出现下列问题:(1)易导致私人复仇观念的复活,与当事人主义的诉讼模式及现代刑事司法的目的和理念相冲突。(2)如果被害人作为当事人参与诉讼活动,在法庭中无所顾忌地发表自己的观点和主张,将可能与无罪推定原则相抵触。因为被害人通常是在认定犯罪嫌疑人实施了罪行的情况下提出主张和意见的。(3)有可能侵害被告人的防御权及导致量刑偏重、拖延诉讼周期等危险。 (4)在目前犯罪嫌疑人、 被告人的权利本来就十分脆弱、 不充分的情况下,如果将其置于与被害人同等的地位,可能导致犯罪嫌疑人、被告人权益受损。[7]
诚然,上述问题应当引起我们的重视。 不过,这些问题毕竟仅仅是人们对强化被害人诉讼权利后果的设想,而非现实。 迄今为止,虽然刑事被害人参与诉讼制度在世界范围内广泛实施,但并未出现当初人们预想的被害人参与案件审理会使刑事司法崩溃的后果。 以德国为例,德国的 nebenklage 程序就允许暴力犯罪的被害人可与国家提供的法律援助律师一起参与法庭审理。在应用 nebenklage 程序的过程中,很少有被害人有机会作为“第二公诉人”参加诉讼程序。 尽管被害人都明白一旦他们参与到诉讼之中并提出诉讼请求的话,将会得到更多的赔偿,但多数人都认可将起诉的权利交由公共权力机构行使的做法。而且,犯罪被害人在庭审过程中与犯罪嫌疑人及其辩护律师面对面地对质和交流,更有利于犯罪嫌疑人和社会公众对犯罪后果有一个感性的认识,从而起到教育和震慑作用。英美等国的实践也证明,被害人权利保障与被告人权利保障之间并不是此消彼长的零和关系,加强被害人的权利保障并不会侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。
四、我国刑事被害人保护状况
我国对刑事被害人权利的保护经历了一个起伏变化的过程。建国后的第一部刑事程序法即 1979 年刑事诉讼法确立了公诉和自诉并行,公诉为主、自诉为辅的起诉格局,对被害人在刑事诉讼中的诉讼权利作了比较系统的规定。之后,司法机关又作了一些补充性司法解释,使被害人在诉讼中的利益得到了更为有效的保护。但随着时间的推移,对被害人利益保护不足的情况就逐渐凸显了出来,其表征之一就是大量被害人上访现象出现。加之在国际范围内,保护被害人利益的呼声日益高涨,各国因此都相应加强了对被害人利益的保护。这种宏观背景使得 1996 年对刑事诉讼法的修订在被害人权益保护方面迈出了可喜的一步。[8]1996 年刑事诉讼法充分体现了加强被害人权利保障的精神,把被害人的诉讼地位提升到了类似诉讼当事人的高度,充分反映了立法机关对被害人权利保障问题的重视。2012 年,全国人大十一届五次会议对刑事诉讼法进行了修订。 修订后的刑事诉讼法第九十九条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”第一百条规定:“人民法院在必要的时候,可以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。 附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施,适用民事诉讼法的有关规定。”这说明立法机关以保护被害人的合法权益为出发点,在具体条文设计方面既考虑到提高诉讼效率、有效化解社会纠纷的需要,也特别重视如何便于被害人及其法定代理人、 近亲属参加诉讼程序并及时获得赔偿。但遗憾的是,该修正案没有赋予被害人知情权、 刑罚执行阶段的参与权 (即监外执行、减刑、假释决定的参与权)、被害人获得国家补偿权等重要诉讼权利。 这不仅不符合世界诉讼法领域对被害人诉讼权利保障的潮流,而且也不利于解决涉诉信访等诸多社会矛盾。
除赋予被害人相关诉讼权利外,被害人救助工作也开始起步。 自 2009 年中央八部门联合印发《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》以来,刑事被害人的救助工作开始在全国范围陆续开展。截至目前,已有17 个省和一些地市出台了实施意见,并逐步落实。[9]
然而,由于立法模式在刑事诉讼基本原理上的科学性、合理性存在疑问,被害人权利保护程度不高。 比如被害人无独立的上诉权和完整的刑事程序启动权,使得被害人为当事人的规定也名不符实。此外,由于对被害人特殊诉讼参与权之重要性认识不足,刑事诉讼法并未赋予被害人知情权、获得司法机关保护的权利、刑罚执行阶段参与权、 获得国家补偿权等国际上普遍承认的诉讼参与权。
立法上的不足使得司法实践中的被害人权利难以得到有效保障,不可避免地出现影响化解社会矛盾的因素。以被害人获得国家补偿权为例,实践中很多刑事犯罪被害人因犯罪行为致死、致残,家庭失去主要经济来源,又无法获得有效的赔偿(实践中的刑事附带民事诉讼判决往往难以执行),境遇悲惨、生活困难,长期申诉上访。[10]虽然 1996 年刑事诉讼法规定了被害人有权委托诉讼代理人参与刑事诉讼、 赋予被害人诉讼当事人的地位,但由于长期以来我国刑事司法活动都采取以公诉机关为主导的模式,被害人的权利和诉求往往难以得到实现。在信息技术高度发达的今天,保障被害人及其遗属的权利,尊重其诉求,对于维护社会公平、正义尤显重要。
五、我国刑事被害人诉讼权利和救济制度的完善
无论从现实中频发的有影响的实际案例,还是全球被害人权利的发展来看,我国刑事诉讼领域中进一步加强被害人权利保障、 构建被害人参与诉讼制度是十分必要和迫切的。笔者认为,被害人参与制度的构建应包括以下内容:
(一)被害人知情权
被害人对案件的知情权,不仅包括司法机关在程序上尊重被害人的诉讼权利,在诉讼的各个环节及时准确地告知案件的诉讼进展情况、 告知其所处的诉讼地位、 所享有的诉讼权利和义务及其参与诉讼的方式等;还包括被告人或犯罪嫌疑人被定罪量刑后羁押地点、假释、释放等信息的知情权。 如美国就建立了被害人知情权的 24 小时通知体制,即一旦被告人或犯罪嫌疑人被定罪量刑后,被害人会通过自动信息通知系统被告知罪犯的在押地点以及释放方面的信息。 英国也规定了可以根据被害人的请求通知其被告人或犯罪嫌疑人释放时间及其返回地域等制度。 因为被害人如果不能及时掌握被告人或犯罪嫌疑人的确切信息,往往会生活在恐惧之中,甚至有可能因疏于防范而受到被告人或犯罪嫌疑人的第二次伤害。因此,被害人知情权的赋予和保障,不仅对被害人的精神起到一定的安抚作用,而且还可以预防犯罪的发生。
(二)被害人参与诉讼权利
首先,应明确承认被害人的起诉权。过去的刑事诉讼领域中一直采取以公诉为主、自诉为辅的模式,被害人目前只有在侦查和起诉机关均不追诉犯罪的情况下才能依法向法院提起自诉。因此,虽然刑事诉讼法规定被害人为公诉案件中的当事人,但在司法实践中其地位并没有得到落实。表现在:法庭上不设置被害人作为控方当事人的坐席;而且被害人在法庭就刑事部分发言,有时还被法官制止;判决书中没有对被害人在诉讼中的主张给予回答等。
其次,应当肯定被害人的上诉权。赋予被害人上诉权既是被害人作为诉讼当事人的必然要求,也是程序公正的必然要求。 被害人与被告人在诉讼中都是当事人,拥有相同的机会影响诉讼结局,也是当事人的必然要求。 只赋予被告人上诉权而不赋予被害人上诉权,在公诉人决定不抗诉的情况下,将导致被告人与被害人保护失衡。 另外,由于种种主客观因素,在实践中检察院并不能完全反映被害人的利益和合理要求,因此赋予被害人独立的上诉权就显得更为必要。
再次,在庭审中应赋予被害人寻问证人权、质问被告人权、意见陈述权、情感表达权等。 寻问证人权可以使被害人积极发挥当事人的作用,有利于在质证中查明案件真相。 质问被告人权一方面可以使被告人认识到其行为的危害性,加速其回归社会历程;另一方面可以使被害人在质问过程中发泄内心的不满与痛苦,在精神上起到一定的抚慰作用。 情感表达权和意见陈述权可以使被害人有机会向法官表达自己对案件的看法以及对被告人的处理意见,虽不至于影响法官的判决结果,但从一定程度上表达了被害人的诉求,有利于法官在裁量时充分考虑各方面因素,作出更为公正、合理的判决,减少涉诉信访的发生率。
最后,应赋予被害人求偿权。被害人的求偿权是指被害人在诉讼过程中就其所遭受的损失向被告人提出的损害赔偿的权利。 我国在传统的刑事司法领域往往将被害人的赔偿请求权(包括精神损害赔偿)列入民事诉讼的范畴,除非被害人在刑事诉讼程序中提出附带民事诉讼的请求,法院才有可能就赔偿部分作出相应的判决。这不仅加重了被害人的诉讼负担,也不利于被害人权利的保障。笔者认为,对被害人的赔偿是被告人行为的直接后果造成的,应在刑事诉讼中一并予以解决。故应在刑事诉讼中赋予被害人求偿权,以判决的形式确认被告人的赔偿义务。
(三)构建被害人援助体系
从发达国家被害人救济实践来看,对被害人的援助是多方面的,既有被害人或其遗属自发构成的民间团体和组织,也有政府机构。对被害人的援助一般体现在三个方面:一是对被害人参与诉讼程序的支援。即通过政府制定规则和民间组织援助的方式为被害人提供诉讼代理人,与被害人一起参与诉讼并为其提供相关法律知识和服务。二是对被害人经济上予以补偿。虽然各国刑事诉讼法中大都规定了被告人对被害人的赔偿义务,但实践中被害人仅仅依靠被告人的赔偿往往难以得到实质上的经济补偿。因此,除民间组织通过一定的程序给予被害人经济补偿外,许多国家还建立了国家补偿制度。 被害人在其因犯罪遭受的损失不能从犯罪者处得到赔偿时,有权请求国家补偿其全部或一部。这对保障被害人正常的工作、生活,平复其受伤的心理都有重要作用。三是对被害人精神上的援助。许多犯罪行为的被害人不仅人身或财产遭到了严重的侵害,其精神也常常饱受折磨。特别是性犯罪的受害人,可能在警察调查取证、法庭质证等过程中受到第二次伤害,甚至如若被告人刑满释放后不思悔改、死缠烂打的话,还有可能遭受第三次伤害。因此,对被害人的精神支援也是十分必要的。 美国等国家的政府和民间组织专门开设了被害人心理咨询窗口,解决和治疗被害人因犯罪行为造成的精神创伤。 这种治疗的过程一般要耗费大量的时间和精力,所以没有完善的支援和援助体系,仅靠某些热心志愿者的善良动机是难以长久坚持下去的。 这就要求政府与民间组织和团体以及被害人或其遗属积极配合与合作,建立全方位的被害人援助体系,使被害人在精神上、 经济上以及诉讼中都能及时获得帮助,尽可能地恢复到受侵害前的状态。



注释:
[1]「日」大谷??•山上皓:《犯罪被害者支援の基?》,?|京法令出版 2000 年版,第 43 页。
[2]「日」奥村正雄:“イギリスにおける被害者学の生成と?展”,载《被害者学研究》1996 年 6 号,第 84页。
[3]「日」??久兰o:“犯罪被害者の?乩?餐夤??酉颉常?ⅴ幞辚??保?亍斗??r?蟆?999 年第 71 ?? 10 号,第 74 页。
[4]「日」加藤久雄:《ボ?ダレス?r代の刑事政策》(改?版),有斐? 1999 年版,第 198 页。 “三菱重工大厦爆破事件”造成包括路人在内的 8 人死亡、380 人受伤。 对这种非因恐怖袭击或杀人恶魔等加害人造成的伤害如何进行救济,日本当时的法律尚无明确规定,因此,国民开始呼吁对被害人给予国家救济。
[5]「日」大谷??•?忍僬?危骸斗缸锉缓?o付制度》,有斐? 1982 年版,第 218 页。
[6]日本被害人的诉讼权利主要包括:出庭权、向检察官表明意见权及要求说明权、讯问证人权、质问被告权、总结求刑权等。
[7]青年法律家?f会弁?士学者合同部会、司法改革?????策委?T会:法制???会の答申する《被害者参加制度》に??する意????007 年 2 月 17 日,载 http://www.seihokyo.jp/,访问时间 2012 年 2 月 1 日。
[8]王新兵、 鲍锦华、 张健:“我国刑事被害人诉讼权利的缺陷及完善”,载 http://www.3edu.net/lw/xslw/lw_80149.html,访问时间 2011 年 8 月 20 日。
[9]袁定波:“最高法:17 个省已出台刑事被害人救助实施意见”,载 http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2012-03/20/content_3443597.htm?node=20908 ,访问时间 2012 年 3 月 21 日。
[10]高长见:“刑事诉讼法再修改过程中的人权保障问题”,载 http://theory.people.com.cn/GB/15588181.html,访问时间 2011 年 8 月 25 日。



中华人民共和国政府和加蓬共和国政府关于中国派遣医疗队赴加蓬工作的议定书(1987年)

中国政府 加蓬共和国政府


中华人民共和国政府和加蓬共和国政府关于中国派遣医疗队赴加蓬工作的议定书


(签订日期1987年2月18日 生效日期1987年9月1日)
  中华人民共和国政府和加蓬共和国政府,为了发展两国卫生事业的友好合作关系,经协商,达成协议如下:

  第一条 应加蓬共和国政府(以下简称“加方”)邀请,中华人民共和国政府(以下简称“中方”)同意派遣由三十人左右组成的医疗队赴加蓬工作。

  第二条 中华人民共和国医疗队(以下简称“中国医疗队”)的任务是与加蓬医务人员密切合作,进行诊断、治疗工作(不包括承担法律责任的医疗工作),并和加蓬医务人员进行医疗经验交流。

  第三条 中国医疗队的工作地点是利伯维尔中加合作医院及弗郎斯维尔卫生中心。

  第四条 中国医疗队工作所需的医疗设备、器械药品、医用敷料和化学试剂由加方供应。加方没有的中成药、针灸器具以及其他医疗供给,由医疗队协助加方编制订货单,经加方审核签字同意后提交中方,由中方负责供应,所需费用(包括至奥旺多港口的运输费和保险费)由加方以当地货币支付。中方在每批药械发货后,即向加方航寄所发运药械的发货单及费用结算单证,加方在收到供给物品后最迟六个月内,向中华人民共和国驻加蓬大使馆经济参赞处交付所列费用。

  第五条 中方提供中国医疗队使用的中成药、针灸器具、其他医疗供给和生活用品等物资,由中方负责运至利伯维尔——奥旺多港。加方负责它们的报关,提取手续和在加蓬境内的运输,并支付各种税款和费用。

  第六条 中国医疗队人员享有中方和加方规定的假日,并且工作每满十一个月享有一个月的休假,休假期间的生活费按本议定书第八条规定办理。如因工作需要,不能在当年休假,可延至下年度补休。

  第七条 中国医疗队应遵守加方的法律和尊重加蓬人民的风俗习惯。

  第八条 加方负担中国医疗队人员往返加蓬与中国的旅费(包括二十公斤行李超重)及生活费、办公费、出差费、医疗费,提供带有水、电、空调设备、家用电器(冰箱、煤气灶)、必要的家具、卧具的住房,交通工具及维修、油料、司机。
  中国医疗队人员每人每月的生活费(即伙食费和零用费)标准确定如下:
  一级:队长、医生 18万 非洲法郎
  二级:医务技术员、译员 13万 非洲法郎
  三级:厨 师 7万 非洲法郎
  中国医疗队人员的生活费(按月支付)和旅费由加方拨付给中国驻加蓬大使馆经济参赞处(帐号为:加蓬联合银行564579/06)。

  第九条 中国医疗队人员在加蓬工作期间,加方免除他们应缴纳的一切直接税款,并为他们提供开展工作的便利条件。

  第十条 本议定书如有未尽事宜或执行中发生异议,应通过外交途径解决。

  第十一条 本议定书有效期为两年,从一九八七年九月一日起至一九八九年八月三十一日止。期满后,中国医疗队按期回国,如加方要求延期,应在期满前六个月提出,经双方协商一致后,另签议定书。
  本议定书于一九八七年二月十八日在北京签订,共两份,每份都用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府       加蓬共和国政府
    代   表          代   表
     吴学谦           马丹·邦戈
    (签字)           (签字)