深圳市机关事业单位雇员管理试行办法

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深圳市机关事业单位雇员管理试行办法

广东省深圳市人民政府


深圳市机关事业单位雇员管理试行办法

(2004年6月23日深圳市人民政府令第133号公布 自2004年8月1日起施行)

第一章 总 则
   第一条 为提高政府工作效能,控制行政运作成本,保障机关、事业单位及其雇员的合法权益,根据有关法律法规,结合实际,制定本办法。
   第二条 本办法适用于本市机关、事业单位及其雇用的雇员。
   本办法所称事业单位,是指经市、区机构编制部门批准设立,以社会公益为目的,由国家机关或其他组织利用国有资产举办的社会服务组织,但实行企业化管理的事业单位除外。
   本办法所称雇员,是指本市机关、事业单位在核定编制和员额内,以合同形式雇用的人员。
   第三条 雇员的管理按照统一管理与分类管理相结合的原则进行。
   机关、事业单位应当按照公开、平等、竞争、择优的原则雇用雇员。
   第四条 雇员依照本办法和雇用合同履行工作职责,其权利义务参照国家公务员和事业单位职员的有关规定执行。
   第五条 市政府人事行政主管部门(以下简称市人事主管部门)主管本市雇员管理工作。区政府人事行政主管部门在市人事主管部门的指导下,按管理权限负责本区所属单位的雇员管理工作。
   政府机构编制、财政、劳动和社会保障等部门按照职责分工,配合人事主管部门做好雇员的管理工作。
第二章 分类和配置
   第六条 雇员分为高级雇员和普通雇员。
   高级雇员是指市政府为提高行政机关、事业单位管理和服务水平的特定需要而决定雇用的高级专业人才。
   普通雇员是指机关、事业单位因承担阶段性任务、专项任务,或完成单位内部工勤辅助性工作而雇用的人员。
   机关、事业单位普通雇员的具体岗位,由市机构编制部门会同市人事主管部门确定,并予以公布。
   第七条 行政机关高级雇员由市政府雇用;事业单位高级雇员由事业单位雇用,所需费用由雇用单位自行解决。
   普通雇员由本机关、事业单位雇用。
   第八条 雇员占用机关、事业单位的编制;因承担阶段性任务、专项任务经机构编制部门批准设立的临时性机构或者新增编制员额的机关、事业单位,机构编制部门应当在下达编制员额的同时,根据单位工作性质的需要确定雇员的编制员额。
   高级雇员的具体数量,由市政府根据本市社会经济发展的需要确定。
第三章 雇用程序
   第九条 雇用雇员应当采取公开招聘的方式,具体办法由市人事主管部门另行制定。
   第十条 雇员应聘人须具备下列条件:
   (一)遵守中华人民共和国宪法、法律、法规;
   (二)愿意履行雇员义务;
   (三)符合规定的资格条件。
   高级雇员的应聘人应为在其专业领域有突出造诣,在国内外具有较高声誉的专家学者。
   普通雇员岗位要求具有专业技术资格或者执业资格的,应聘人应当具备相应资格。
   应聘工勤、辅助性岗位以外的其他普通雇员的岗位,应聘人应当具有大专以上学历。
   第十一条 机关、事业单位雇用高级雇员,应当拟定雇用方案经人事主管部门审核后报市政府批准,由市人事主管部门发布招聘公告,并会同雇用单位进行考核;拟雇用为行政机关高级雇员的,报市政府决定雇用;拟雇用为事业单位高级雇员的,由事业单位决定雇用。
   第十二条 机关、事业单位雇用普通雇员应当拟订雇用计划;雇用计划应当包括下列内容:招聘雇员的方式、理由、雇员人数、雇员的专业和条件、雇员的岗位职责要求和基本报酬。
   第十三条 机关、事业单位招聘从事工勤、辅助性工作的普通雇员,应当将拟订的雇用计划报人事主管部门同意后,由雇用单位组织公开招聘。
   机关、事业单位招聘其他普通雇员,应当将拟订的雇用计划报人事主管部门核准,由人事主管部门统一组织公开招聘,并分别参照公务员、职员录(聘)用的有关规定由人事主管部门或由其委托雇用单位组织笔试、面试和体检。
   第十四条 普通雇员由雇用单位根据岗位要求以及考试、考核、体检结果,确定拟雇用人员并签定雇用合同。
   雇用单位应当将包括雇员基本情况在内的雇员名单分别报人事主管部门和机构编制部门备案。
第四章 雇用合同
   第十五条 雇用单位应当与拟雇用人员按照平等自愿、协商一致的原则签定雇用合同。
   行政机关高级雇员由市政府授权行政机关与其签定雇用合同。
   第十六条 雇用合同应当包括以下主要内容:
   (一)合同当事人;
   (二)雇员岗位的主要工作职责,或者雇员的主要工作任务;
   (三)雇用单位提供的工作条件;
   (四)雇员的工资福利待遇;
   (五)合同期限;
   (六)违约责任;
   (七)雇用单位和雇员约定的其他内容。
   雇用合同标准文本由市人事主管部门制定。
   第十七条 雇用合同的期限由雇用单位根据雇员的岗位任务确定,但每一雇用期最长不得超过3年;合同期满依据本办法续签合同的,最多可以续签2次,每一续签的合同期不得超过3年。
   雇用单位首次雇用的雇员,可以规定试用期,但试用期最长不得超过6个月。试用期包括在雇用期限内。
   第十八条 雇用合同期满或双方约定的合同终止条件出现,合同即行终止。
   雇用合同期满,双方愿意续聘的,可直接续签雇用合同。
   第十九条 雇用合同经双方协商同意,可变更或解除。
   第二十条 有下列情形之一的,雇员可以单方解除雇用合同:
   (一)在试用期内的;
   (二)依法服兵役的;
   (三)雇用单位不履行合同,或违反国家有关规定,侵害雇员合法权益的。
   雇员单方解除雇用合同,应当以书面形式提前30日告知雇用单位。
   第二十一条 有下列情形之一的,雇员不得单方解除雇用合同:
   (一)国家和省、市重点工程科研项目主要负责人和业务骨干,所承担的任务未完成或者尚无人接替的;
   (二)所从事工作涉及绝密、机密信息,并在规定的保密期限内的;
   (三)与雇用单位在知识产权、科研成果归属问题上有争议的;
   (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
   雇员违反前款规定单方解除雇用合同给单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
   第二十二条 雇员有下列情形之一的,雇用单位可以单方解除雇用合同:
   (一)连续旷工超过5个工作日或者1年内累计旷工超过10个工作日的;
   (二)因违反纪律或者操作规程发生责任事故,或者因失职、渎职、营私舞弊造成严重后果的;
   (三)严重扰乱工作秩序,致使单位工作不能正常进行的;
   (四)有违法、违纪行为,不宜继续在雇用单位任职的;
   (五)在试用期内被证明不符合雇用条件或试用期满考核不合格的;
   (六)年度考核不合格的;
   (七)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,且不服从另行安排的;
   (八)因机构编制发生变动以及其他签订合同所依据的客观情况发生重大变化,致使合同无法履行的;
   (九)法律、法规、规章规定的其他情形。
   雇用单位因前款第七项、第八项情形之一而单方解除雇用合同的,应当提前30日以书面形式通知雇员本人。
   第二十三条 雇员有下列情形之一的,雇用单位不得解除雇用合同:
   (一)患病或者负伤在规定的医疗期内的;
   (二)女性雇员在孕期、产期、哺乳期内的;
   (三)患职业病或者因工负伤,经劳动能力鉴定机构鉴定为5—10级伤残的;
   (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
   第二十四条 因下列情形之一,解除雇用合同的,雇用单位应向雇员给予经济补偿金:
   (一)经双方协商一致解除合同的;
   (二)因本办法第二十条第一款第三项的规定解除合同的;
   (三)雇用单位因本办法第二十二条第一款第七项、第八项的规定解除合同的。
   经济补偿金依据雇员履行现行雇用合同的年限计算,每满1年支付雇员1个月的月工资,不足1年的按1年计。
   前款所指月工资以雇用合同解除前12个月本人的月平均工资计算;不足12个月的,以实际工作月的月平均工资计算。
第五章 工资和社会保障
   第二十五条 政府对雇用单位的雇员工资制度实施宏观管理,由人事主管部门会同财政部门根据普通雇员的员额和岗位核定各单位普通雇员的工资总额。
   第二十六条 行政机关高级雇员的工资待遇,由市人事主管部门会同财政、税务、劳动和社会保障、统计等部门拟订方案,报市政府确定;事业单位高级雇员的工资待遇,由雇用单位自行确定。
   普通雇员的工资,由雇用单位根据雇员岗位的性质、工作量等实际情况具体确定。
   普通雇员的加班工资、节假日工资的计算按照有关劳动法规的规定执行。
   第二十七条 雇员享有休假权,具体标准按照有关劳动法规的规定执行。
   第二十八条 雇员按照有关法规、规章的规定参加企业员工养老保险、工伤保险、失业保险和综合医疗保险等社会保险,享受有关保险待遇。
第六章 考核和职业发展
   第二十九条 雇用单位应当按照客观公正的原则对雇员进行考核,建立以雇用合同为基础,以试用期考核、年度(教学单位为学年度,下同)考核和雇用期考核相结合的考核制度。
   第三十条 雇员的考核以雇用合同为依据,根据雇员的工作实绩进行考核。
   高级雇员由市人事主管部门会同其雇用单位进行考核,其他雇员由雇用单位进行考核。
   第三十一条 雇员考核分优秀、合格和不合格三个等级。
   雇员年度考核和雇用期考核的结果,作为雇员续聘、工资、奖惩的依据。
   雇员试用期考核不合格的,解除雇用合同。
   第三十二条 雇员有下列表现之一的,应当给予奖励:
   (一)在工作中有发明创造、提出合理化建议或者管理有方,取得显著经济效益或者社会效益的;
   (二)防止或者避免严重事故,使国家和人民群众利益免受或者减少损失的;
   (三)科研、教育、文化、卫生、体育等事业中,开拓创新,在工作岗位上做出重要贡献的;
   (四)有其他突出成绩的。
   第三十三条 对雇员的奖励,按公务员和职员奖励的办法实施。
   雇员有违法、违纪行为的,依照有关规定处理。
   第三十四条 普通雇员履行雇用合同满1年以上,参加机关、事业单位工作人员公开招考,同等条件下可以优先录(聘)用。
   机关、事业单位普通雇员履行雇用合同满1年以上分别录(聘)用为机关和事业单位工作人员的,可不再实行试用期。
第七章 附 则
   第三十五条 雇员与雇用单位因雇用程序或雇用合同的履行、解除、考核、工资待遇等发生争议的,可以在规定的期限内向人事争议仲裁机构申请处理。
   第三十六条 本办法自2004年8月1日起施行。



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  行政机关不作为是指基于公民、法人或者其他组织的符合条件的申请,行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责,而行政机关无正当理由拒绝作为的行政违法行为。分为消极的不作为与积极的不作为,消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为,积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。《行政诉讼法》第十一条第一款(四)项规定“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的”,第(五)项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院应当受理。行政不作为的成立必须具备相应的构成要件,准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。

  行政不作为有以下四个构成要件:

  1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件:其一必须享有行政权力,其二必须能以自己的名义从事行政管理活动,其三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任,其四行政主体必须是组织,个人不能成为行政主体。根据行政法的理论,行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动,并且其行为后果也是由委托者承担,所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体,但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员,它们之间是一种职务委托关系,行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任,要由行政主体承担,所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

  2、行政主体具有作为的行政义务。行政主体的义务既有法定义务,也有非法定义务,但无论哪种义务,由于行政主体身份的特殊性,都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务,则谈不上行政不作为。

  3、行政主体在客观上具有不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,根本没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序,但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序,属于不完全的行政不作为,也可以说拖延履行义务。例如在颁发许可证或执照的行政案件中,行政主体虽然接受了相对人的申请,也进行了必要的审核,但在法定的或合理的期限内既没有向相对人发放许可证或执照,也未向相对人告知不予发放及其理由,即属于这种情况。法定期限比较好掌握,有法律、法规的明确规定,如何掌握合理期限,司法实践中没有统一的标准,虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限,但有些情况下不能适用两个月的规定,所以应当具体情况具体分析,司法审查既要有利于保护相对人的合法权益,提高行政效率,又要照顾行政主体的实际情况。

  4、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力,导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,便不能认定为行政不作为。如公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场,但由于路途中堵车,没有及时到达现场,导致受害人受到侵害,同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性,而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的,才能构成行政不作为。综上所述,行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件,才能构成行政不作为。

  行政不作为具有以下几个方面的特征:

  (一)违法性

  行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃,其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃,都会造成一定的危害后果,所以它是一种违法行为。

  (二)消极性

  行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务;行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,否则即意味着失职,意味着行政不作为。

  (三)隐蔽性

  由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出,而是消极无为,因而具有一定的隐蔽性,危害后果难以明显呈现出来。一般情况下,只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益,引起行政争议诉诸法院时,行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为,隐蔽性更大,国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处,只有到了出现严重后果,构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

  (四)危害性

  行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性,其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说,行政不作为就是失职、渎职,造成政府职能错位,人为地削弱了行政职权的效力,严重损害了法律的严肃性和政府形象,侵害公民、法人和其他组织的合法权益,损害社会公共利益。增加社会矛盾的加剧,而且极易引起社会冲突,导致群体性事件的发生。严重危害社会的安定和谐,不仅没有保护和协调好社会各方面的利益,还很大程度的造成社会资源的浪费,表面上不作为节省了眼前的成本,但是实际上浪费了更多的社会人力,物力,还造成了政府形象的伤害,其造成的损失是不可估量的。

  (作者单位:江西省鄱阳县人民法院)
作为一种独立的证据类型,电子证据已经在民事诉讼法中确立。但是,对电子证据的内涵、外延以及收集、审查、运用等问题,立法并没有明确的规定,这已成为当前审判工作必须探索和研究的课题。


电子证据的运用现状及独特性


从实践情况看,电子证据在审判实务办案中的运用主要体现为以下方面:

1.证明某些案情时必须具备,不可替代 主要包括两类:一是以计算机数据和系统为对象的案件;二是传统案件在信息社会中的新形式或发展。一些传统案件,传统上并不涉及计算机和互联网,但随着信息化进程的不断深入,电子证据对于证明这类案件事实、认定案情的价值日益凸显。如侵权人为谋取非法利益,可以通过在网站注册,后向该网站上传侵权文本文件,供他人付费下载——这类案件与计算机网络系统以及数字化信息有着密切关系,在办理过程中都必须根据案情提取和审查计算机和网络执行任务时产生的信息,获得电子证据,使各个环节的证据形成证据链条,才能完整充分地证明案情。如果不能收集到电子证据,就可能无法确定相关责任。

2.证明某些案件过程中,与其它证据互相印证,加强认定 这类案件中主要案情与信息技术没有关系,但当事人在与案件相关的其他活动中使用了数字化信息设备作为辅助的工具。如一些案件通过电子取证,与当事人供述、证人证言相印证,加强证据链条。

相对于传统证据而言,电子证据的采集、审查以及认定的程序和标准也具有其自身的独特性,如:电子证据主要存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在,只有和必须通过一定的技术手段才能最终转换成为人们直接感知的形式,才能最终作为证据使用和保存。因此,电子证据的采集、审查、认定的程序和标准,无疑具有其独特性。


电子证据运用中需解决的问题


目前,在涉及电子证据的案件审判中,存在以下几个方面问题亟待解决。

1.没有统一的电子证据存储介质 目前,司法实践中经常遇到的电子证据主要有:电子邮件(E-mail)、网上QQ聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名以及专门依附于电子设备的程序和数据(如文本、图形、动画、音频及视频等多媒体信息)等形式,这些电子证据均以数据的形式存储在不同介质中。由于没有规定统一的存储介质,当事人在提交电子证据时,花样繁多,手机、DV、数码相机、磁带、笔记本电脑等不一,导致法官对当庭质证后的电子证据不知如何收集和保存,有的甚至直接将当事人的手机、数码音像设备或电脑等电子设备一并留下或随卷保存,引起当事人不满或反感,对案件的审理带来负面影响。

2.现有庭审设备制约了电子证据的运用 电子证据需要存储在特定的电子介质上,这些电子介质包括磁带、软盘、光盘、硬盘等。同时,和传统的证据形式能够直接获得信息不同,电子证据的解读是间接的,它的播放、展现需要借助电脑等特定的电子设备。但目前大部分审判法庭没有专门的电子证据质证设备。有的法院审判法庭虽配备了电脑,但都是有使用功能限制的,尤其是为了保密的需要,审判法庭内仅有的一台电脑主要是承担法庭记录和内网数据传输功能,而不能播放光盘亦不能外接U盘,给电子证据的当庭质证带来了诸多不便。可以说,审判法庭上没有可供电子证据质证所必需的相关设备,直接影响了对电子证据的当庭质证。

3.电子证据的修改具有隐蔽性 电子证据因其主要是存储于磁性介质之中、以电子数据形式存在的一种证据,必须通过一定技术手段才能转换成人们直接感知的形式,作为证据使用和保存,就这一点而言,虽然其与视听资料有着相似之处,但其表现形式更具多样性(如文本、图形、动画、音频及视频等多媒体信息等),并且因为其主要存储于计算器中,极易遭到病毒、黑客的侵袭以及人为修改,并且该伪造、篡改不通过专业的计算机知识很难察觉和识别。

4.电子证据原件与最佳证据规则的冲突 “最佳证据规则”是指提出最原始的书证、记录或者照片来证明一项内容的规则,该规则通过要求在审判中提供原始文件的方式来避免不准确或错误的发生。而电子证据容易修改,又具有修改的隐蔽性,使得电子证据的复印件和原件、真实件和伪造件难以区分,导致与之相关的传闻证据法则或最佳证据规则都无法严格适用,比如U盘中的证据材料的打印件就很难被严格界定成是证据原件。如果无法解决这一问题,会对电子证据的证明力产生巨大的影响。

5.电子证据的归档保存存在隐患 目前,录音、录像等视听资料,书证、物证等有形证据,包括通过技术处理和转换后的电子证据,都可以电子数据等方式刻录到数据光盘中去保存,但光盘的材质和标准并不统一,一旦出现质量问题,日后调取或复制卷宗材料时,很有可能打不开光盘或是光盘损坏、数据丢失。所以,电子证据的保存问题亦亟须解决。

6.有关方面或个人复制、调取电子证据时,缺乏高效、便捷和统一的调取程序和手段 当事人复制电子证据,有的是在质证后当庭便申请保留一份复制品;有的是在案卷归档后申请调取该证据的复制品。但目前,大多数法院的档案室并没有此类复制设备(如光盘刻录机等),也没有在什么地点复制才算合法、有效的具体规定。


对策与建议

1.改变目前电子证据的研究现状,摆脱目前法律与技术“两张皮”现象 加强法律专家与电子专家的合作,共同研究解决电子证据相关问题的对策,制定统一的电子证据存储介质,如:U盘、软盘、磁碟等。统一电子证据提取程序和提交标准,如:公证证明程序,亦或其它统一的光盘采集、刻录的地点和程序等。

2.加强庭审装备建设,在各审判法庭内统一配备可供电子证据当庭质证的电子多媒体设备 目前,电子证据大多通过数据光盘就能展示,所以能够读取电子数据和直接播放光盘的设备,已成为审判法庭内电子证据质证所必需。

3.加强对审判人员计算机和互联网基础知识的培训,消除对电子证据的恐惧感和神秘感 鼓励电子证据领域专业公司的介入,参与电子证据的认证和鉴定工作。电子证据的认定,很多都涉及到专业知识,人民法院可能并不具备特别强大的技术手段,对于某些涉及尖端科技的电子证据力不从心。因此,应当在我国扶持和发展一些信用良好的信息公司,协助人民法院解决电子证据技术方面的难题,参与电子证据的收集和鉴定工作。

4.修正最佳证据规则 借鉴“无差异原则”,把电子证据的原件界定为电子数据本身,是对于当事人而言具有法律效力的并具有最终完整性的数据,不局限于信息首先固定的媒介物。直接源于该电子证据的打印输出物或者其他形式可感知的输出物,只要能准确反映该记录内容,均可以视为电子证据的原件。可以对电子证据的原件作出特别的规定,除了传统的原件之外,承认拟制的原件,即对于从计算机中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物,都应当视为原件。

5.尽快制定统一的具有较高科技含量的电子证据的保存途径和标准 如对于可以使用数据光盘保存的电子证据,可规定在统一标准的数据光盘中按特定程序保存的同时,一并保存一份复制品,或通过其它有效途径和方式保存好电子证据的备份资料或数据,以有效防止电子证据相关数据的不慎丢失与损坏。

6.规定高效、便捷和统一的电子证据调取程序 在审判法庭或审判法庭集中的区域或是档案管理部门配备统一的复制设备,并同时制定出一套既确保复制品的法律效力,又确保高效、便捷和统一的相关程序规定。


(作者单位:河南省淅川县人民法院)