武汉市计划生育管理办法(2004年修正)

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武汉市计划生育管理办法(2004年修正)

湖北省武汉市人大常委会


武汉市计划生育管理办法(2004年)


  (1989年10月14日武汉市第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,1990年3月3日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准;根据1994年3月30日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第七次会议通过、1994年7月16日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市计划生育管理办法〉的决定》修正;根据1999年5月28日武汉市第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过、1999年7月30日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市计划生育管理办法〉的决定》第二次修正;根据2004年6月25日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过、2004年7月30日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市计划生育管理办法〉等14件地方性法规部分条款的决定》第三次修正)

第一章 总 则

第一条 为了贯彻计划生育基本国策,提高人口素质,加强计划生育管理,使本市人口增长与国民经济和社会发展相适应,根据《中华人民共和国宪法》、《湖北省计划生育条例》和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的机关、团体、部队、企业事业单位、城乡其它组织和个人(含外来暂住的境内中国公民和外商投资企业中方员工)。
第三条 生育必须按《湖北省计划生育条例》的规定进行。提倡和鼓励晚婚、晚育,实行少生、优生,禁止计划外生育。
夫妻双方都有实行计划生育的义务。
第四条 计划生育工作必须坚持宣传教育为主、避孕为主、经常工作为主;必须坚持与发展经济、勤劳致富和建设文明幸福家庭相结合;必须坚持严格依法办事,并辅之以必要的行政和经济措施。
第五条 各级人民政府分别领导本行政区域内的计划生育工作。各级人民政府的计划生育管理部门分别主管本行政区域内的计划生育工作和负责本办法的实施。有关部门按规定的职责,密切配合,做好计划生育工作。社会各方面应积极支持计划生育事业 。
各级人民政府必须按国家规定将计划生育事业经费纳入年度财政预算,按时足额划拨给同级人民政府计划生育管理部门,并随着财政经常性收入的增长同步增长。乡、镇统筹经费必须按规定的比例保证用于计划生育工作。街道办事处、农场和其他机关、团体、企业事业单位也应安排必要的经费,保证计划生育工作正常进行。
第六条 计划生育工作实行目标管理责任制。

第二章 管理职责

第七条 上级人民政府与下一级人民政府(含街道办事处、农场)之间,政府与所属部门之间,上级计划生育管理部门与下一级计划生育管理部门之间,乡、镇人民政府和街道办事处、农场(以下简称乡、镇、街、场)与辖区单位之间,必须签订《计划生育目标管理责任书》,并监督实施。各级行政负责人为目标管理责任人。
第八条 乡、镇、街、场应认真履行下列职责:
(一)组织、协调辖区内有关单位做好计划生育工作;
(二)进行计划生育宣传教育;
(三)依法查处违反计划生育管理的行为;
(四)查验并出具计划生育证明;
(五)监督检查人口责任目标和计划生育合同的履行。
第九条 各级计划生育管理部门应认真履行下列职责:
  (一)宣传、贯彻有关计划生育的法律、法规和政策,监督检查计划生育执行情况;
   (二)督促落实计划生育目标管理责任制,组织签订《计划生育合同》,并监督检查其履行情况;
(三)编制人口生育计划,审批和下达人口生育指标,做好计划生育统计工作;
(四)办好计划生育服务站,做好计划生育技术指导、服务工作,发放、管理避孕药具,组织有关部门开展计划生育科研工作,按规定的职责权限核发计划生育技术服务机构合格证;
(五)查处或督促查处违反计划生育规定的单位和个人。
从事计划生育工作的人员应当依法办事,计划生育行政执法人员执行公务时,应主动出示行政执法证件。
第十条 卫生部门负责提供节育、优生优育技术指导和服务,处理节育手术事故和后遗症;开展节育、优生优育业务培训和科学研究;审查确认施行节育手术单位和人员的资格;配合计划生育管理部门组织鉴定、治疗节育手术并发症和病残儿。
第十一条 民政部门应按《中华人民共和国婚姻法》的规定,严格婚姻登记手续,并负责对结婚登记人员进行计划生育宣传教育,救济因节育手术事故而丧失劳动能力的居民和村民。
  第十二条 公安部门负责登记出生人口;提供制定人口规划的统计数字;协调计划生育管理部门加强对流动人口的计划生育管理,严格控制外地有计划生育行为的人员迁入本市;协同计划生育管理部门加强对领取机动车驾驶证(照)从事经营的个体驾驶人员的计划生育管理。
第十三条 工商行政管理部门负责管理由其发放营业执照的个体工商户和私营企业的计划生育工作,建立育龄妇女卡帐,落实节育和奖惩措施,保证完成人口生育计划。
第十四条 工商、公安、交通、城建、卫生、劳动等发证(照)部门在核发证(照)前,应审验计划生育证明;无计划生育证明的,不得核发证(照)。
第十五条 机关、团体、部队、企业事业单位计划生育工作实行单位法定代表人或主要负责人责任制,根据实际情况设置计划生育管理机构和配备计划生育专、兼职管理人员,负责本系统、本单位的计划生育工作,保证完成人口生育计划,接受所在地乡、镇、街、场计划生育管理机构的监督和管理。
村(居)民委员会应确定人员管理计划生育工作。市、区、乡、填人民政府和街道办事处应安排资金,对村(居)民委员会计划生育工作人员给予适当补贴。
鼓励和支持企业事业单位、居(村)民委员会以及其它组织建立计划生育协会,组织育龄人口进行计划生育的自我教育、自我管理、自我服务。

第三章 城镇育龄人口管理 

第十六条 对职工(含本市合同工、临时工)的计划生育按下列规定管理:
职工(含本市合同工、临时工)的计划生育管理由所在单位负责。离岗在半年以上的女职工,所在单位应与其签订《计划生育合同》,定期组织其进行节育措施落实情况的检查,并由所在单位在签订合同后十五日内,书面告知其居住地乡、镇、街、场计划生育管理机构协助管理。
离职女职工由其户籍所在地的街、乡、镇、场计划生育管理机构负责。原所在单位在其离职后十五日内书面通知上述机构,逾期不通知而发生计划外生育,或离职前已计划外怀孕的,由原单位负责。
第十七条 城镇无正式职业的居民的计划生育,由户籍所在地街道办事处管理。具体管理工作由所在居民委员会负责。
第十八条 房屋拆迁时,拆迁人与被拆迁人签订的房屋拆迁协议书中必须有履行计划生育有关规定的内容。还建安置时,拆迁管理部门和拆迁人应查验被拆迁人的计划生育证明;对被拆迁人计划外生育的,取消其还建安置的一切优惠条件。在安置被拆迁人实行人均面积保底的地区,对被拆迁人计划外生育的人口,不计入还建安置的人口。
第十九条 除国家另有规定外,凡有计划外生育的育龄人口申请迁入本市的,劳动、人事部门不得办理调入手续,公安部门不得办理户籍登记手续,任何单位不得接收。

第四章 农村育龄人口管理

第二十条 村民的计划生育由户籍所在地的乡、镇人民政府或农场管理。具体管理工作由所在村民委员会或农场生产队负责。
第二十一条 已生育一个孩子的夫妻,应与村民委员会或农场生产队签订节育、不育或按间隔期生育计划内二胎的《计划生育合同》,并可由公证部门予以公证。 
第二十二条 农业人口符合规定转为非农业人口的,应与接收地的街、镇计划生育管理机构签订《计划生育合同》后,始得办理转入手续。
凡有计划外生育的农业人口不得转为非农业人口。因国家建设征用土地需要由农业人口转为非农业人口的,由接收地街、镇计划生育管理机构对超计划生育人员一次性加收超计划生育费。
第二十三条 扶持贫困地区的工作应与计划生育工作相结合。对完成人口生育计划的贫困地区和实行计划生育的村民应予以优先扶持。

第五章 流动育龄人口管理

第二十四条 在本市暂住或从业时间在一个月以上的成年流动人口,应持原户籍所在地乡、镇、街、场以上计划生育管理部门出具的婚育证明,到现居住地的乡、镇、街、场计划生育管理机构登记,其中,已婚育龄流动人口还应签订《计划生育合同》,交纳计划生育管理费后,方可办理暂住户口或寄住户口、营业执照和被雇请从业,并服从计划生育管理机构的监督管理。办理暂住户口或寄住户口、营业执照和被雇请从业后计划外生育的,分别由原发证(照)部门和雇请单位吊销其证(照)和予以辞退。
第二十五条 对流动人口的计划生育按下列规定管理:
(一)单位雇请的临时工、合同工,由雇请单位负责。
(二)个体工商户、私营企业及其雇用的从业人员,由发放营业执照的部门负责。
(三)外来工程队或农村外来承包户由其发包单位或发包个人负责。
(四)随配偶来本市暂住的育龄妇女,由其配偶所属的单位或管理部门负责。
(五)其他流动人口,由暂住地街、乡、镇、场计划生育管理机构负责。
第二十六条 已婚育龄流动人口在本市生育,应有原户籍所在地街、乡 、场以上计划生育管理部门发放的生育指标。
第二十七条 任何单位和个人不得收留计划外怀孕或超计划生育的已婚育龄流动人口;收留后发现计划外怀孕的,应及时报告当地计划生育管理部门,并负责动员做好补救工作。
第二十八条 户籍在本市的育龄人口到外地从业或居住需超过一个月的(除市人民政府另有规定的外),在外出前,应到规定的计划生育管理机构签订《计划生育合同》,领取婚育证明。外出后,应按规定向发给婚育证明的计划生育管理机构寄送孕情和节育措施检查证明。

第六章 节制生育管理
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第二十九条 生育第一个孩子的指标,由乡、镇、街、场计划生育管理机 构审批。按规定可生育第二个孩子的指标,除省另有规定的外,由乡、镇、街、场计划生育管理机构审查,报区县计划生育管理部门审批,抄报市计划生育管理部门备案。生育指标审批情况应张榜公布,接受群众监督。
第三十条 第一个孩子患非遗传性残疾而申请生育第二个孩子的,应由区、县计划生育技术指导小组对第一个孩子进行鉴定;第一个孩子患先天性残疾、疑难性残疾或其父母一方是区、县级以上机关及其直属单位职工的,还应由市计划生育技术指导小组复鉴。
第三十一条 已生育一个孩子的育龄妇女无禁忌症的,必须放置宫内节育器;已生育二个以上孩子的育龄夫妻,必须有一方施行绝育手术,提倡男性施行绝育手术;手术有禁忌症的和其他育龄人口须采取综合节育措施。
村(居)民委员会、企业事业单位、计划生育管理机构和其它有关部门,应按各自职责,定期组织已婚育龄妇女接受孕情和节育措施的检查。发现节育措施不落实的,责令其落实节育措施;发现计划外怀孕的,责令其采取措施终止妊娠。
第三十二条 施行节育手术引起的并发症和后遗症,经县级以上计划生育技术指导小组鉴定认可后,由施术单位负责治疗;施行节育手术发生事故的,按有关规定处理。
第三十三条 医疗单位和医务人员对前来受术的计划外怀孕妇女,应采取技术措施终止妊娠。
第三十四条 未经计划生育管理部门批准,任何单位和个人不得为已婚育龄妇女取出宫内节育器;不得施行复孕吻合术;不得使用未经鉴定认可的节育技术和方法。 
禁止任何单位和个人为孕妇鉴定胎儿性别或选择性终止妊娠。因医学需要鉴定胎儿性别或选择性终止妊娠的,须经市卫生行政管理部门和市计划生育管理部门批准。
第三十五条 患有医学上认为终生不应生育的疾病的夫妻,应有一方施行绝育手术;已怀孕的,应终止妊娠。

第七章 奖 励 

第三十六条 模范执行本办法和计划生育工作取得显著成绩的单位、个人,以及对违反本办法的行为检举、揭发、举报有功的人员,由人民政府和计划生育管理部门给予表彰和奖励。
  计划生育管理部门及其所属事业单位和乡、镇、街、场专职从事计划生育工作十五年以上、工作成绩突出且在该岗位退休的人员,经市人事部门会同市计划生育管理部门认定,退休时由所在单位给予一次性奖励。
其他企业事业单位可参照前款规定,对专职从事计划生育工作的人员给予奖励。
第三十七条 对晚婚、晚育的职工,除执行国家规定外,分别增加日婚、产假;对晚育的女职工配偶,给予十日看护假。增加的假期视同全勤,工资资金照发。对晚婚、晚育的村民,分别免去一年内应承担的农村义务工;对晚婚、晚育的个体工商户,分别免收一个月的工商管理费。
  第三十八条 对领取《独生子女证》的夫妻,按下列规定予以奖励:
  (一)对在产假期间领取《独生子女证》的女职工,增加十五日产假,增加的假期视同全勤,工资奖金照发。
(二)自领证当月起至独生子女十四周岁止,每月按规定发给独生子女保健费,补助入托(园)、入学费用,对村民还应发给一次性奖金,并免去每年应承担的农村义务工。上述费用,夫妻双方都是职工的,由双方所在单位各付一半;夫妻一方无正式职业的,由有正式 职业一方的所在单位全部支付;村民由乡、村集体经济组织从乡统筹费和村提留以及其它集体收入中支付;城镇个体工商户从个体工商管理费中支付;其中当地人民政府已从个体工商户收入中提取集体提留费用的从集体提留费中支付;夫妻双方都无职业的,从计划生育事业 费中支付。
(三)城镇分配住房和农村审批住宅基地时,对独生子女按二个孩子份额计算。农村分 配或调整承包土地(含水面、山场、果园等)时,对独生子女可按二个孩子份额计算。在入托(园)、入学、招工时,应在同等条件下对独生子女给予优先照顾。
(四)领取《独生子女证》的职工,退休时凭《独生子女证》加发百分之五的退休金。 结婚后终生不育或独生子女夭折后不再生育、也不领养子女的职工,退休时加发百分之十的退休金。
夫妻领取《独生子女证》后再生育的,应收回《独生子女证》和全部奖励所得。
第三十九条 领取了《独生子女证》或生育二女并已采取绝育措施的村民 夫妻办理养老保险的,人民政府给予资助。

第八章 法律责任  

第四十条 计划外生育的,按下列规定予以处理:
(一)职工计划外生育的,妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理,不得享受托幼补助和困难补助;从孩子出生之月起连续五年每月按夫妻双方工资的百分之二十收取计划外生育费,多胎生育的加倍收取;连续三年不得晋升,取消一次增加工资的资格,并视情节轻重给予行政处分。
(二)村民计划外生育的,按所在乡(镇)当年农村劳动力人均收入的百分之二十收取夫妻双方的计划外生育费五年,多胎生育的,加倍收取。
(三)从事各种经营活动的人员计划外生育的,按夫妻双方不同的年总收入水平,收取不同比例的计划外生育费五年,具体比例按省有关规定执行。如难以确定收入的,按税务部门提供的已纳税额计算总收入。多胎生育的,加倍收取,并由发证(照)部门视情节轻重令 其停业一至二年,直至吊销证(照)。
(四)流动人口计划外生育的按本条第二、三项的规定予以处罚,并由公安部门注销暂住户口。
(五)未到法定婚龄生育或未婚生育的,从怀孕之月起准予登记结婚后一年止,每月收 取男女双方各三十元的计划外生育费。
(六)计划外怀孕而又坚持不采取补救措施终止妊娠的,自怀孕之月起,对夫妻双方每月各按月收入的百分之二十收取计划外生育费;是个体工商户的,由发证(照)部门责令暂停营业。终止妊娠后,退还所收费用,准许恢复营业。坚持计划外生育的,所收费用不予退还, 并按照本办法的有关规定予以处罚。
(七)逃避计划生育管理并超计划生育的,加重处罚。
 计划外生育费可一次性计收。
第四十一条 符合生育政策规定,但未领取生育指标而生育的,征收一百元以上二百元以下的计划外生育费。
第四十二条 未完成计划生育责任目标的单位,当年不得被评为先进集 体和授予荣誉称号,并征收五百元至五千元计划外生育费。上述单位的目标管理责任人和有关人员,当年不得提升职务、晋升工资,不得被评为先进个人或劳动模范,并对其征收年工资收入百分之二十的计划外生育费,情节严重的给予行政处分。
第四十三条 对收留计划外怀孕或生育的流动人口从业或居住的单位和个人,分别处以二千元和二百元的罚款。
第四十四条 非法鉴定胎儿性别或者选择性终止妊娠的,对医疗单位直接责任人处以四千元以上八千元以下罚款;情节严重的,取消直接责任人执业资格,对所在单位处以五千元以上一万元以下罚款,并追究单位有关负责人责任。
对非法鉴定胎儿性别或者选择性终止妊娠的当事人,按国家有关规定处理。
第四十五条 有下列妨害和破坏计划生育行为之一的,由单位或主管部门分别给予经济处罚、行政处分:
(一)歧视虐待实行计划生育或生女婴的妇女,遗弃残害婴幼儿的;
(二)阻碍计划生育工作人员履行职责,侮辱威胁、报复伤害计划生育工作人员和积极分子的;
(三)非法为他人取出宫内节育器的;
(四)有关管理部门不履行计划生育管理职责,造成计划外生育或重大事故的;
(五)非法出具、伪造、出卖节育证、生育证、婴儿死亡证、病残儿鉴定证等计划生育证明的;
(六)违法批准生育指标,贪污、挪用、挥霍计划生育经费,瞒报、虚报计划生育统计数据或有关情况的;
(七)应采取节育措施而拒不落实节育措施,或采取其他违法行为,拒不实行计划生育情节严重的;
(八)有其他破坏计划生育行为的。
上述行为中,有违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 计划外生育费由所在地的乡、镇、街、场作出决定并组织征收。
违反本办法规定应予行政处罚的,由区以上计划生育管理部门作出行政处罚决定。
所收费用和罚款的使用及管理按有关规定执行,不得挪作他用。
第四十七条 当事人对行政处罚、征收计划外生育费决定等具体行政行为不服的,可依据《中华人民共和国行政复议法》的规定申请行政复议。复议机关应在收到申请书之日起六十日内作出决定。当事人对行政复议决定不服,或者行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限未作答复的,可依法向人民法院提起诉讼。

第九章 附 则

第四十八条 本办法的具体应用问题由市计划生育委员会负责解释。
第四十九条 本办法自公布之日起施行。


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           论共同继承遗产的分割规则
            --以《物权法》的解释和《继承法》的修改为视角

           李国强 吉林大学法学院 副教授


  关键词: 共同继承遗产 分割请求权 分割溯及力
  内容提要: 基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定为按份共有,而其份额即为应继份。分割请求权是一种形成权,通常行使分割请求权的主体是共同继承人。继承开始后遗产分割前具体情形的改变,可能扩张分割请求权主体的范围。共同继承遗产分割的三种分割依据中,协议分割和诉讼分割应是选择性的。遗产分割后没有溯及力,分割后共同继承人之间应负担瑕疵担保责任。


我国现行《继承法》只有对遗产分割的原则性规定而缺乏共同继承遗产分割的具体而明确的规则。(《继承法》第四章“遗产的处理”用 12 个条文规定了遗产处理包括遗产分割的内容,但缺乏对数人共同继承遗产所有权关系的定性和分割请求权行使等具体规则的规定,在涉及到复杂的遗产关系处理,尤其是共同继承遗产分割时很难有针对性的适用。)随着2007 年《物权法》的施行,包括分割共同继承遗产规则在内的分割共有财产的规则也值得在解释论上重新探讨,尤其是《物权法》对于共同继承遗产是按份共有还是共同共有并未予以明示。从各国立法和司法实践来看,对于共同继承遗产的共有类型和分割规则的规定也并不一致,而分割规则的确立必须在确定共有关系性质的基础之上。本文拟以确定数人共同继承遗产为按份共有关系为前提,在解释论上明确共同继承遗产的分割规则,并对《继承法》的修改提出具体意见。
一、共同继承遗产应确定为按份共有——共同继承遗产分割的前提性判断
( 一) 共同共有说的检讨
关于共同继承遗产共有关系的界定,我国学者通说认为,遗产分割前的共有属于共同共有,其理由大致为: 当死者有数个继承人时,其中任何继承人都不可能单独取得遗产的所有权,遗产只能为全体继承人共有,而且在遗产协商分割前,不能确定各继承人对遗产的份额,因此,在遗产分割前全体继承人对遗产的共有只能是共同共有。该观点的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》( 以下简称《民法通则意见》) 第88 条和第177 条。(《民法通则意见》第 88 条规定: “对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。”第 177 条规定: “……遗产未分割的,即为共同共有……”。)
笔者认为,这种观点在《物权法》颁布之前有其存在的合理性,但在《物权法》颁布之后就成为错误的观点,主要理由如下:
第一,共同共有的观点缺乏法律依据。《民法通则意见》第88 条和第177 条的解释依据是我国台湾地区现行“民法”第 1151 条的规定: “继承人有数人时,在分割遗产前,各继承人对于遗产全部为公同共有。”(我国台湾地区“民法”所说的“公同共有”等同于“共同共有”。)该规定作为在先的立法,其影响延续至今,导致学界多认为共同继承遗产属于共同共有。(注:王利明教授等就认为: 我国《继承法》虽未规定共同继承遗产的性质,但也应当做与我国台湾地区“民法”第 1151 条同样的认定。参见王利明、杨立新、王轶、程啸: 《民法学》( 第三版) ,法律出版社 2011 年版,第 327 页。)因此,在《继承法》和《民法通则》没有明确规定的前提下,最高人民法院的司法解释就采取了共同共有的观点。但该两条规定现已被最高人民法院明文废止,因其与《物权法》有关规定冲突。(注:《最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 规定: 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第88 条、第94 条、第115 条、第117 条、第118 条、第177 条与《物权法》有关规定冲突。)因此,共同共有的观点已经失去了法律依据。
第二,共同继承遗产缺乏稳定的共同关系。共同共有与按份共有不同,主要不是基于共有人的共同意志而发生,而是必须以特定共同关系的存在作为发生的必要条件; 没有特定共同关系的存在,就不能发生共同共有关系。例如,以婚姻关系或家庭共同生活关系为必要条件所发生的共同共有关系。而在“家”的解体的现代社会,除少数构成家庭共同生活关系的以外,共同继承人虽主要由亲属构成但缺乏共同关系。共同共有的起源与身份有着不可分割的联系,在日耳曼法史上,“……所有家产都属于家属共有,在家父死亡后,已成年的兄弟通常并不分割家产,而由年长的兄弟承继管理家产的权利,同时担负起祭祀祖先的义务,继续维持共同生活,但家产则属于全体家族”。[1]共同关系实质就是一种身份关系。无论是家庭共同共有、夫妻共同共有,还是其他共同共有,各共同共有人都具备一定的身份,或为家庭成员,或为配偶等。在我国台湾地区现行“民法”制定的年代,“家”的观念仍然存在,即使尊长死亡,普通情形仍不分析家产。[2]182而随着社会的发展,家族共同生活的“家”逐渐解体,父母和未成年子女组成的小家庭成为社会常态,这直接导致作为继承人范围的亲属和家庭成员身份背离。
第三,共同继承遗产关系只能暂时存续,其必然走向分割共有财产的结局,而共同共有的全体一致决规则极易导致陷入分割僵局。这与遗产共有的目的是不相符的。因此,即使是主张共同共有说的学者,也认为遗产共有与普通共同共有存在不同,遗产共同共有系以遗产分割为终局目的,分割的依据为共同继承,并以遗产归继承人单独所有为分割目的。[3]167继承遗产的共同共有立法不仅对共同继承遗产的内部权利义务关系依据按份共有法理进行设计( 如有应继份之分) ,而且对共同继承遗产的外部关系也依据按份共有法理进行设计( 如按应继份清偿债务) 。这种立法本身就存在逻辑上的矛盾。
综上,如果共同继承人没有家庭共同生活关系,就不能认定对遗产是共同共有。
( 二) 以继承权向所有权转化的思路解读按份共有说
在共同继承的场合,只有在遗产最终分割完成时才能明确权利主体的具体变更,继承开始前和遗产分割完成后这两个阶段适用的规则是近代以个人主义所有权为中心的物权法制度指向的内容,而在继承开始后和遗产分割前,虽然按照现行《继承法》第 2 条的规定,继承从被继承人死亡时开始,但并没有确定遗产的具体权利人,而只能概括地说遗产属于全体继承人共有。因此,继承法在继承开始后遗产分割前确定特殊的继承法规则是与现行物权制度衔接的必要途径,其思路为继承权向所有权的转化,以共有来代替单独所有。
继承开始前,存在双重的权利主体: 一为所有权主体; 二为期待继承权主体。继承权向单独所有权转化,会跨越三个阶段: 第一阶段为被继承人死亡前,被继承人是所有权的主体,客体为被继承人所拥有的财产; 第二阶段为继承开始后至遗产分割前,继承人成为继承权主体,客体为遗产,此阶段涉及到物权法和继承法的衔接; 第三阶段为遗产分割后,继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后,继承权主体转化为所有权主体,所有权的客体为基于继承而获得的财产。[4]在第二阶段,共同继承人的财产关系只能是一种共有。由于继承人的范围受亲属关系的影响,如果共同继承人之间还处于家庭共同生活关系,如父母一方去世,另一方和未成年子女仍然共同生活,此种情况下是可以认定为共同共有的。但更多的情况下,由于被继承人的亲属之间不具有家庭共同生活关系,继承人之间以暂时共有财产权利为必要,其享有和行使对遗产权利的意思不会总是一致,而按份共有的表决机制恰与其应继份相关联,应继份的明确与共同关系的模糊形成对照。此时,即使采共同共有说的立法例,也在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要,设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖,却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。[5]这种基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定是一种按份共有的共有关系,而其份额即为应继份。允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在,表明共有遗产所体现的共同利益关系具有份额性。[5]
二、共同继承遗产进行分割的前提——分割请求权的行使
如果没有被继承人禁止分割的遗嘱,也没有共同继承人不得分割的约定,任何一个人都没有义务维持共有状态,并且即使遗嘱和约定限制遗产分割,其也不是无限期的。如果被继承人已经通过生前行为或遗嘱实施分割,在不损害他人权利的限度内分割是有效的。除此之外,每一个共同继承人都享有要求分割遗产的权利,以我国台湾地区现行“民法”为代表的立法例称这种权利为分割请求权。
( 一) 分割请求权性质上为形成权
通说认为,分割请求权是一种形成权,该权利并不意味着要征得其他共有人的同意,只要共有人提出请求,就会产生分割的效果。笔者同意上述观点。首先,共有分割请求权的性质是请求权还是形成权,须先从民事权利分类理论中寻找根据。共有分割请求权的实现过程中不存在实质意义的给付,因此不符合请求权的性质。因为根据请求权的概念,请求权的实现是建立在义务人履行义务基础上的,即必须有义务人的给付行为方可实现权利。而形成权“指的是由特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利”。[6]共同继承中的分割请求权具备形成权的特征。“形成权通常系以权利人的意思表示为之,于相对人了解,或到达相对人时发生效力,称为单纯形成权,多数形成权属之。”[7]如果各继承人之间达成协议并分割完毕,则符合意思自治原则; 而如果其他共有人不同意分割,分割请求权人诉请分割,该诉讼为形成诉讼,形成判决确定后,分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。
( 二) 行使分割请求权主体的范围扩张
通常情形下,行使分割请求权的主体是共同继承人,除非继承人的权利受到限制。共同继承人如被附停止条件地做出分配,其无权在条件未成就时就请求分割,但其他共同继承人在对附条件的继承人在条件成就时的应得部分提供适当担保后,可以请求分割。
但是,基于按份共有的属性,继承开始后遗产分割前具体情形的改变,也可能扩张分割请求权主体的范围。其一,共同继承人不待遗产分割,即将自己的财产转移给继承人以外的第三人,则该第三人即取得分割请求权。需要注意的是,此种份额转让需要符合《物权法》第 101 条的规定,即其他共同继承人应当享有优先购买权。其二,发生了转继承的情形,继承人的继承人请求分割。如共同继承人之一在继承开始后遗产分割前死亡,其任何继承人都可以请求分割,但在分割中,其全部继承人应视为一个单一的人,并且他们必须共同行动或通过一个共同的代理人行动。[8]
( 三) 分割请求权行使的限制
分割请求权可以自由行使,但也会受到法定或约定的限制。有学者认为,分割自由受到五个方面的限制: 非经遗产债务清偿,不得分割遗产;遗嘱禁止在一定期间内分割的,不得分割遗产; 继承人协议在一定期间内不得分割的,不得分割; 胎儿利益保护的; 因分割严重损害遗产经济价值而需暂缓分割的。[3]169 -170笔者不完全赞同该观点。其一,非经债务清偿而限制遗产分割不具有合理性。在继承开始后,被继承人的债权人不一定能够及时主张债权,继承人也不一定能够及时了解负债情况,换句话说,分割遗产时很可能不能明确处理债务清偿的问题,而遗产分割后,由继承人按照分得份额承担债务,并相互之间承担连带责任,对于债权人来说非常有利。其二,关于胎儿利益保护的限制,因为我国现行《继承法》采取的是为胎儿保留特留份的做法,已经在分割之前就解决了对胎儿利益的保护,故不能因此而影响分割请求权的行使。其三,基于财产效益的发挥而限制分割遗产缺乏客观的判断标准。所谓严重损害遗产经济价值的判断标准很难把握,反而限制了共同继承人的自由意思,不利于贯彻物尽其用原则。所以,笔者赞同第二和第三个方面限制合理,试分述如下。
1、被继承人的遗嘱禁止分割的限制。被继承人以遗嘱禁止遗产分割的对象,得为遗产的全部或一部; 禁止的方法可以是绝对的禁止,也可以允许继承人的全体或多数决为分割的相对禁止。虽以遗嘱禁止分割,如经全体继承人的同意仍不妨碍分割。现行《继承法》第 21 条规定: “遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。……”据此,被继承人或遗赠人以遗嘱之单独行为明定继承人或受遗赠人不分割遗产的,可以认为属于该条的“附有义务的”情况。需要注意的是,此时还应类推适用《物权法》第 99条规定: “共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照规定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割; 没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,……”。对该单独行为予以规制,即不得在遗嘱中规定永不得分割,否则无效。笔者认为,《继承法》中应当规定不得分割期限的上限。如遗嘱中的不得分割期限超过此上限的,应缩短为上限期限。
2、共同继承人不分割协议的限制。共同继承人全体合意可以订立不分割协议。我国台湾地区在理论和实务上,均认为“虽有不许分割之特约,若共有人因重要事由主张分割现有利益时,则该特约亦许变更,准予请求分割”。[9]根据《物权法》第 99 条规定,可将共同继承人不分割协议的规则解释如下: 第一,继承人分割请求权行使自由应受不分割协议的限制,但如果继承人约定了永久不分割的协议,应为无效; 或者在解释上将永不分割的约定视为“约定不明确的”情况。第二,继承人协议在一定期限内不分割也应该规定期限上限;超越上限的,缩短为上限期限。第三,不分割协议达成后,某个继承人转让其应继份于第三人时,不分割协议对第三人有拘束力。因为,如果第三人知道存在不分割协议仍然受让应继份,加入共有关系的,自然应受不分割协议的拘束; 如果第三人确实不知存在不分割协议的,因为第三人加入共有关系的目的一般是为了在共有物上实现其用益,而不分割协议与他的目的无悖。另外,如果认为对第三人没有拘束力,让与人很容易与第三人恶意串通,借让与达到规避不分割协议的目的。此三项解释规则,修改《继承法》应当予以明确。
三、共同继承遗产的分割依据与分割方法的选择
遗产分割的依据主要区分为三种: 其一,基于被继承人的遗嘱进行分割; 其二,基于继承人之间的协议进行分割的协议分割; 其三,通过审判进行分割的诉讼分割。当然,诉讼分割也可能因调解而达成协议,依法院制作调解书进行分割。
( 一) 协议分割和诉讼分割应是选择性的
传统观点认为,协议分割是诉讼分割的前置程序。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为,根据我国台湾地区现行“民法”第 824 条规定: “……分割之方法不能协议决定……法院得因任何共有人之请求,……”。虽然仅以“分割的方法,不能协议决定”为提起诉讼的前提,但共有人间根本不愿分割者,也应当包括在内,因此,提起分割诉讼须以共有人不能协议分割为要件,不得未经协议而径行起诉。(注:王泽鉴: 《民法物权 1 通则·所有权》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 362 页。与我国台湾地区现行“民法”一致的是《日本民法典》第 258 条第 1 款规定: “对于分割,共有人不能达成协议时,可以请求法院对其分割。”)而我国大陆学者认为: “如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议,那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。……部分共有人不履行分割协议的,应该提起给付之诉,而非请求分割财产之诉。”[10]笔者不同意这种观点。共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权,而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利,但基于私法自治原则,共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行,该分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。共有人协商这种封闭的自由交易,免不了少数人钳制的问题,共有人在协商中固执己见,导致效率的低下。[11]292可以说,分割协议的达成只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径,共有人可以选择行使分割协议上的债权请求权,也可以行使固有的形成权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割的,共有人都可以行使其固有的形成权诉请分割。因此,《物权法》第 100 条确立的是诉讼分割下的裁判规范,只是考虑到当事人之间的私法自治,而设“共有人可以协商确定分割方式”语句。“达不成协议”是事实性描述语句,在此情况下共有人可以诉请司法救济。另外,当共同继承人达成分割协议后,其中之一继承人让与其应有部分的,不论受让人知否分割协议的存在,受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割请求权之间享有选择权。
( 二) 共同继承遗产分割中分割方法的选择
无论哪种分割,都需要在分割中确定分割方法。根据《物权法》第 100 条规定: “……共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割; 难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条宣示了遗产分割中的三种实现方法,即实物分割、折价分割和拍卖、变卖分割。根据条文的语词顺序,分割实现时首先要考虑共有物是否可以实物分割,在不适于实物分割的情况下,可以考虑折价分割或拍卖、变卖分割。这与《继承法》第 29 条第 2 款的规定保持一致:“不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”需要注意的是,《继承法》第 29条第 2 款规定实际上允许继续保留继承人的共有关系。应当说,诉讼分割中出现需要共同继承人在不宜分割状态下继续按份共有状态,只要不违反意思自治原则,也可能更有利于生产和生活,《继承法》修改后应继续坚持这种规定。
四、共同继承遗产分割的效力
( 一) 确认遗产分割后没有溯及力
继承人分割取得遗产的溯及力问题主要有两种观点: 一是移转主义,认为遗产分割具有转移效力或创设效力,遗产自分割时起发生归属和移转的效力,即以分割为一种交换各继承人因分割而互相让与其各自的应有部分,而取得分配与自己的物的单独所有权,德国采用此立法例。二是溯及主义( 宣言主义) ,认为遗产分割溯及继承开始发生效力,即因分割各自受分配的物,溯及于继承开始时已专属于自己所有。法国、我国台湾地区修法前采用此立法例。需要注意的是,日本立法之初学说多认为民法第 909 条采溯及主义,但最高裁判所昭和 46 年判例却采实质上的移转主义的解释。[12]我国现行《继承法》对遗产分割的溯及力没有明确规定,理论存在诸多争议。
笔者认为,依据共同继承遗产分割前的按份共有属性,遗产分割的效力应采移转主义,理由如下: 其一,移转主义更能说明共有物分割中的权利变化,且与《物权法》的规定一致。共同继承人在遗产分割前取得的是依据应继份对遗产的按份共有权,这符合《物权法》第 29 条规定。继承人分割所得的财产是对不同于共有物的新的标的物的权利,把共有物分割成多个权利客体,“分割”的另一层含义就是“各共有人相互间的集体交易”,把抽象的应继份变成具体的单独所有权。[11]291其二,相较于溯及主义特别规定的瑕疵担保责任,移转主义的解释更合理。采用溯及主义的解释,继承人应当继承被继承人遗产的瑕疵,如此解释会导致共同继承人之间的公平性的丧失,所以需要特别规定共同继承人之间互相负担与出卖人相同的瑕疵担保责任。[2]211移转主义则认为,继承人间相互交换应有部分,所以与出卖人负同样的瑕疵担保责任。因此,《继承法》修改应该明确采用移转主义的规定。
( 二) 共同继承人的瑕疵担保责任
关于遗产分割的瑕疵担保责任,我国现行《继承法》没有规定。为了防止由于分得遗产的瑕疵而造成继承人之间实质上的不公平,《继承法》应当增加规定遗产分割时继承人相互负瑕疵担保责任。遗产的瑕疵担保责任应当包括继承人分得实物的瑕疵担保责任和分得债权的瑕疵担保责任。[3]175
1、对遗产物权瑕疵担保责任。遗产分割时各继承人对其他继承人所分得的遗产,应当负与出卖人同样的瑕疵担保责任,包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。[2]249物的瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的价值、效用或品质无瑕疵; 权利瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的权利无瑕疵,不受第三人对遗产标的物主张任何权利。这样的遗产标的物因分割而归属于某一继承人时,让该继承人一人承担损失是不公平的,应由共同继承人共同承担损失,但应以所得的遗产价值为限。
2、对遗产债权的瑕疵担保责任。遗产债权原则上应由共同继承人在遗产分割前收取,但因债权未到期或附停止条件债权的条件未成就等原因,在遗产分割时债权不能收回分配于继承人。如果遗产分割时由某一继承人分得此债权,其他继承人有担保此债权实现的责任。债权因债务人在遗产分割时无支付能力而无法实现的,该继承人有权要求其他继承人承担担保责任。如果该遗产债权是未届清偿期或附停止条件的,其他继承人应对清偿时债务人的支付能力负担保责任。遗产债权的担保数额原则上以债权额为标准,如果分割遗产时对债权另外进行了估价,则应以估定价格作为担保数额。
共同继承人分割遗产的瑕疵担保责任是法定担保责任,除非继承人在分割遗产时特别约定免除担保责任。遗产的瑕疵担保责任是共同继承人之间的内部法律关系,继承人相互只负按份责任,因此,各继承人仅以分割所得的遗产价值为限按比例承担责任。若其中有继承人无力偿还其应分担的比例份额,则应由其他继承人就该部分再按比例分担。但如果不能偿付是由于分得有瑕疵遗产的继承人本身过失所导致,则无权请求其他继承人承担担保责任。另外,如果应继份是被继承人遗嘱指定的范围,那么其瑕疵担保责任则可以以遗嘱明定的方式的排除,但如果被继承人没有明确表示排除瑕疵担保责任,则共同继承人仍然需要负担瑕疵担保责任。
五、结语
关于共同继承遗产的分割规则,修改《继承法》应该明确以下内容: 首先应该确定继承开始后遗产分割前共同继承人按份共有遗产,因为在现代社会共同继承人缺乏共有的基础关系; 在此基础上,除非有特别的限制,否则继承人可以自由行使分割请求权,以使遗产转为单独所有加以利用。而在分割的过程中,分割协议虽然能从保障意思自治的角度解决问题,但不宜将分割协议作为诉讼分割的前置程序。最后,对于遗产分割的效力来说,应当认定遗产分割后没有溯及力,同时确定分割后共同继承人之间要负担瑕疵担保责任。

关于举行《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会的公告

住房和城乡建设部


关于举行《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会的公告



  根据国务院2009年立法工作计划,为了加强城镇排水与污水处理设施建设,保障城镇排水与污水处理设施安全正常运行,防治城镇污水的污染和内涝灾害,保护和改善环境,保障人民生命财产安全,促进经济和社会可持续发展,我部起草了《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》。按照《行政许可法》的规定,我部决定就《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》中拟设立的行政许可事项召开听证会。现将有关事项公告如下:

  一、听证事项

  (一)拆迁、移动城镇公共排水与污水处理设施的审批

  因工程建设需要拆迁、移动城镇公共排水与污水处理设施的,建设单位应当报经排水主管部门同意,并承担重建、改建费用。

  (二)污水处理厂运营单位技术负责人、生产运行关键岗位人员的持证上岗

  污水处理厂运营单位的技术负责人、生产运行关键岗位人员,应当经过专业培训,并经省、自治区人民政府住房和城乡建设主管部门和直辖市人民政府排水主管部门考核合格后,持证上岗。

  (三)污水处理厂停运的审批

  污水处理厂因设施检修、大修等情形需部分停运或者停运的,污水处理厂运营单位应当事先向排水主管部门和环境保护主管部门报告,并按规定时间恢复正常运营;可能造成未经处理的污水直接排放自然水体的,经排水主管部门和环境保护主管部门同意后,方可实施。

  二、听证会时间、地点

  听证会定于2009年5月22日上午在北京世纪国建宾馆举行。

  三、听证会代表

  1、污水处理厂运营单位代表3名,污水处理从业人员代表3名,排水与污水处理设施养护单位代表1名,地方排水主管部门代表1名,地方环境保护主管部门代表1名。

  2、特邀排水与污水处理专家代表2名。

  听证会代表按照报名先后顺序,从报名人员中选择确定。

  四、报名时间、方式和要求

  (一)报名时间

  符合条件的单位和个人,可以向住房城乡建设部法规司报名。报名时间自2009年5月13日起,截止时间为2009年5月20日下午5时整。

  (二)报名方式

  采用传真方式报名,传真号为:010—58933552

  (三)报名要求

  单位报名的,应当写明单位名称、通信地址、邮政编码、代表单位参加听证人员的姓名、职务、联系电话以及对听证事项的意见和主要理由。

  个人报名的,须年满18周岁,并写明姓名、性别、年龄、职业、文化程度、居民身份证号码、工作单位及职务、通信地址、邮政编码、联系电话、对听证事项的意见和主要理由。

  报名者所报材料不符合上述要求的,报名无效。

  五、听证会参会通知

  参加听证的代表名单确定后,由我部书面通知。听证会代表凭书面通知和相关身份证明文件(代表单位参加听证的,应当有单位介绍信或者委托书)在指定时间、地点领取参会证,凭证进入会场。

  京外个人代表在京参加听证会期间的食宿费用,由住房城乡建设部承担,其他代表的上述费用由其所在单位承担。

  附件:《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会规则



住房和城乡建设部办公厅
二○○九年五月十二日



附件:

《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》
行政许可事项听证会规则

  为保证《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》行政许可事项听证会顺利进行,制定如下规则:

  一、听证会人员组成

  1、主持人1名,书记员2名;

  2、起草机构介绍人2名;

  3、听证会代表11名。

  二、听证会程序

  1、听证会代表凭书面通知和相关身份证明文件在指定的时间、地点领取参会证,凭证进入会场;

  2、主持人宣布听证会开始,介绍到会的听证主持人、起草机构介绍人、听证会代表,宣布听证事项及注意事项,告知听证会代表权利和义务;

  3、起草机构介绍人介绍《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》设定行政许可的基本情况和主要内容;

  4、听证会代表围绕听证事项发言,每人发言时间不超过10分钟;

  5、主持人简要总结,宣布听证会结束。

  三、听证主持人职责

  1、主持听证会,确定听证会代表的发言顺序;

  2、维持听证会秩序,保证听证会顺利进行。

  四、听证会代表的权利和义务

  1、听证会代表的权利

  ①经主持人许可,进行发言;

  ②提出支持自己陈述意见的相关材料和依据。

  2、听证会代表的义务

  ①遵守听证会的规则和纪律;

  ②保证所陈述内容的真实性;

  ③根据主持人的要求,提供有关材料;

  ④保守国家秘密和商业秘密。

  五、听证会代表意见的采用

  1、听证会代表意见:听证会代表有书面意见材料的,可以提供书面意见。

  2、听证记录:工作人员负责听证记录。

  会后对本次听证会代表意见进行汇总,供修订《城镇排水与污水处理条例(送审稿)》时参考;采纳情况将反馈听证会代表。