行政赔偿责任的构成特征（上）

　马怀德

尽管各国关于行政赔偿的构成要件有所不同，但大体上仍可归纳为以下几个基本要件。本文试图通过对每一个要件的分析，总结出各国在行政赔偿构成方面的特点，以供我国国家赔偿立法与实践参照。
一、行政侵权的主体特征
（一）国外侵权主体的范围及特征

大多数国家赔偿法均将"政府机关"或"行政机关"作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对"行政机关"的理解是有较大差异的。

奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在"联邦、各邦、县市（区）乡镇及其他公法上团体及社会保险机构"，简称"官署"范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。

原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。

英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。

在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。

德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于"官吏"，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人（官员、雇用人、劳动者），均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将"官吏"修改为"任何人"。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。

当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。

匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。

日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。

新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在"其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为"。国家亦只对此类行为负赔偿之责。

瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。

美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。

从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。
这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。
（二）公务员不是行政侵权的唯一主体

值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为"公务员"或受委托从事公务的"自然人"。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定："国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任"。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是"代其公务员承担的"。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到"国家豁免"、"国王不为过"等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代"公务员"受过，就此而言，欧共体章程所规定的"行政赔偿责任"更为科学，该章程第215条规定："在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿"。在这里并未将侵权主体仅限于"职员"，而是包括了"所属机构"。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关和国家机关工作人员。如《行政诉讼法》第68条规定："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到"主权豁免，国王不为非"等传统观念的过多影响。
（三）几种特殊侵权行为主体
1．被委托人

在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责？根据法国个人过错理论，凡公务员（包括被委托人）的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围；二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围；三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。
2．自愿协助公务人员

自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体？我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责，但是，自愿协助人员对已被抓获的逃犯殴打致死的行为不可视为行政侵权行为，应由其个人负责。
3．假冒公务人员

假冒公务人员"执行职务"造成他人损害的，由谁承担责任？有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然
不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。
4．公证人员

中国等


中国－东盟发表建立战略伙伴关系10周年联合声明（全文）



　　2013年10月9日，中国与东南亚国家联盟成员国领导人在文莱斯里巴加湾市发表《纪念中国－东盟建立战略伙伴关系10周年联合声明》。联合声明全文如下：

　　纪念中国－东盟建立战略伙伴关系10周年联合声明

　　我们，中华人民共和国和东南亚国家联盟成员国的国家元首或政府首脑，于2013年10月9日相聚文莱斯里巴加湾市，举行第16次中国—东盟领导人会议，纪念中国—东盟建立战略伙伴关系10周年；

　　忆及并致力于遵循东盟和中国领导人为培育东盟和中国之间的睦邻友好和互利合作，于2003年10月8日在印度尼西亚巴厘岛签署的《中国—东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言》；

　　认识到过去10年，中国—东盟战略伙伴关系有力地促进了双方经济社会发展，并为地区和平、稳定和繁荣作出了重要贡献；

　　欢迎庆祝中国—东盟战略伙伴关系10周年，赞赏双方就此开展的一系列纪念活动，以富有意义的方式展现了中国与东盟之间充满生机活力的互利关系，包括2013年8月在北京举办的中国—东盟特别外长会、在曼谷举办的中国—东盟战略伙伴关系10周年高层论坛，以及将于10月在中国举行的东盟经济部长路演等；

　　重申中国继续支持东盟共同体建设、东盟互联互通、东盟团结和东盟在演变中的区域架构中发挥主导作用的重要性；

　　赞赏中国在东盟对话伙伴中率先加入《东南亚友好合作条约》，率先与东盟建立战略伙伴关系，率先与东盟建成自贸区；

　　重申《联合国宪章》、《东盟宪章》、《东南亚友好合作条约》、《在全球国家共同体中的东盟东同体巴厘宣言》（第三份《巴厘宣言》）、《东亚峰会互利关系原则宣言》（巴厘原则）、和平共处五项原则及其他被广泛接受的继续指导中国—东盟对话关系和友好合作的国际法原则；

　　进一步重申《南海各方行为宣言》是一份里程碑式的文件，体现了东盟成员国和中国的共同承诺，即促进和平、稳定与互信，以及根据公认的国际法原则，包括《联合国海洋法公约》，和平解决南海争议。

　　欢迎以下方面取得的进展：落实2002年签署的《南海各方行为宣言》，中国和东盟于2012年发表《纪念〈南海各方行为宣言〉签署10周年联合声明》，2011年达成落实《南海各方行为宣言》后续指针，以及启动“南海行为准则”磋商；

　　特此同意以下内容：

　　一、我们致力于推进、加强和深化中国—东盟战略伙伴关系，维护共同利益，并将继续全面有效落实《〈中国—东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言〉行动计划（2011-2015）》，为中国—东盟关系未来10年取得更大成就而努力。

　　二、中国重申，一个团结、繁荣、充满活力的东盟符合中国的战略利益。中国坚持把东盟作为周边外交的优先方向，坚持巩固与发展同东盟的战略伙伴关系，坚持通过和平方式和友好协商解决同有关东盟国家的分歧。

　　三、东盟重申，中国的发展对本地区是重要机遇，东盟支持中国和平发展。东盟国家重申坚持一个中国政策。

　　政治和安全合作

　　四、我们致力于促进战略关系，保持高层密切交流与接触，双方同意探讨继续通过加强睦邻友好合作以深化政治互信。东盟国家注意到并赞赏中国提出的关于“中国—东盟国家睦邻友好合作条约”的倡议。

　　五、我们重申，根据国际法，尊重彼此独立、主权和领土完整，尊重不干涉别国内政原则，和平解决争议，不威胁使用或使用武力。

　　六、我们同意深化和支持防务交流与安全合作，加强沟通协调，这将扩大中国与东盟的接触，增进相互理解，促进地区和平、稳定和繁荣。东盟注意到中国倡议适时在华举行中国—东盟防长非正式会议。

　　七、中国坚定和完全支持东盟为实现东南亚无核武器区所作的努力，并愿早日签署《东南亚无核武器区条约》议定书。

　　八、为支持东盟共同体建设，中国愿向东盟及其相关机构提供发展援助。我们同意继续加强防灾救灾合作。中国愿与东盟灾害管理人道主义救援协调中心拓展交流与合作。

　　九、我们强调共同维护南海和平稳定，确保海上安全，维护航行自由，根据包括1982年《联合国海洋法公约》在内的国际法和平解决争议，加强海上合作，遵守《南海各方行为宣言》(DOC)和《纪念〈南海各方行为宣言〉签署10周年联合声明》中所述原则。我们重申我们的承诺和坚定决心，将全面有效落实《宣言》。鉴此，我们将在协商一致的基础上，朝着达成“南海行为准则”(COC)而努力。

　　十、我们欢迎2013年9月14日至15日在中国苏州举行落实《宣言》第六次高官会和第九次联合工作组会取得的积极成果，包括加强海上务实合作以及就“准则”举行磋商。我们期待建立联系热线，以迅速应对海上局势，包括搜救遇难人员和船只。我们同意促进和建立信任，鼓励有关各方预防海上突发事件。我们将继续加强落实《宣言》，保持定期磋商，朝着《宣言》所确定的达成“准则”的目标而努力，以加强互信，维护地区和平、稳定和繁荣。

　　经济合作

　　十一、我们重申反对贸易保护主义，在多边和区域贸易谈判中积极坚持这一立场。我们高度评价中国—东盟自由贸易区为提升双方经贸关系发挥的积极作用，欢迎中国—东盟自贸区“升级版”倡议，包括改善市场条件和双方贸易差额，以及扩大《中国与东盟全面经济合作框架协议》的范围和覆盖面。我们责成有关官员尽早就中国—东盟自贸区“升级版”展开讨论。

　　十二、我们将共同作出努力，争取到2015年双方双向贸易额达到5000亿美元，到2020年达到1万亿美元，今后8年双向投资1500亿美元。

　　十三、我们要共同努力，积极推进区域全面经济伙伴关系（RCEP）谈判，根据2013年8月在文莱斯里巴加湾市举行的第一次RCEP部长会议通过的RCEP工作方案，确保谈判完成，以大力促进东亚经济一体化。

　　十四、我们支持中国—东盟中心在促进双方贸易、投资和旅游便利化方面所做的工作，以实现2020年前双向贸易与投资目标。

　　十五、我们重申2013年10月23日至25日东盟经济部长赴华路演的重要性，这将提升中国中央与地方政府官员及商界人士对双方合作的信心，充分利用中国—东盟强劲经济关系以及东盟经济一体化各种倡议所带来的机遇。

　　十六、我们认为，中国—东盟博览会是双方经贸交流与合作的重要平台，将继续支持并积极参加中国—东盟博览会。

　　十七、我们将共同努力，特别是通过有效落实东盟一体化倡议（IAI）工作计划（2009—2015）和包括大湄公河次区域经济合作（GMS）、东盟湄公河流域发展合作（AMBDC）、文莱—印度尼西亚—马来西亚—菲律宾东盟东部增长区（BIMP-EAGA）在内的次区域合作，推动可持续发展，缩小东盟发展差距。我们同意实施澜沧江—湄公河航道二期整治项目。我们鼓励地方政府更多发挥优势，积极参与中国—东盟合作。中国愿与东盟国家探讨在边境地区设立跨境经济合作区。

　　十八、我们将继续共同努力，加强金融合作，深化“清迈倡议多边化”合作，不断完善区域金融风险预警机制和流动性支持措施。双方将进一步发挥中国—东盟银行联合体的作用。

　　十九、东盟赞赏中国持续支持《东盟互联互通总体规划》的落实，以及通过中国—东盟互联互通合作委员会中方工作委员会和东盟互联互通协调委员会的积极接触，促进公路、铁路、航空和水路更好的互联互通。我们欢迎2013年9月2日在中国南宁举行中国—东盟交通部长特别会议。为缓解基础设施项目融资瓶颈，我们同意积极推进建设亚洲基础设施投融资平台。东盟赞赏中方设立亚洲基础设施投资银行的倡议，以优先支持东盟互联互通项目。我们将推动泛亚铁路项目建设尽快取得实质性进展。

　　二十、我们将根据2010年11月第九次中国—东盟交通部长会议上签署的《中国—东盟航空运输协议》，加强民用航空合作，以促进中国和东盟国家互联互通，支持中国—东盟自贸区的建设。

　　二十一、我们支持为发展中国—东盟海洋合作伙伴关系所作的努力，包括用好中国—东盟海上合作基金，加强双方在港口互联互通、渔业、海洋科技、环境保护、航行安全、海上搜救、海洋文化等领域合作。我们同意加强中国与东盟海上执法机构间的对话交流，并考虑成立相应机制。

　　二十二、我们将加强在环境、农业、信息与通信技术、人力资源开发、相互投资、湄公河流域开发、旅游、运输、能源领域的合作。我们将制订中国—东盟环保技术与产业合作框架，建立中国—东盟环保技术和产业交流合作示范基地。

　　二十三、我们将共同努力实施中国—东盟科技伙伴计划，加强在技术转移、能力建设和创新等方面的合作，也包括中小企业间的合作。我们将探讨建立中国—东盟创新中心和中国—东盟科技创新政策研究中心，制订“中国—东盟新能源与可再生能源合作行动计划”。

　　社会文化合作

　　二十四、我们将密切合作，促进青年、文化、媒体、教育、旅游、社会发展、公共卫生、灾害管理等社会文化领域的交流与合作，支持中国—东盟思想库网络建设。

　　二十五、我们一致同意将2014年确定为“中国—东盟文化交流年”。东盟赞赏中国决定自2014年起的未来3至5年向东盟成员国青年学生提供15000个政府奖学金名额。

　　二十六、我们致力于支持中国—东盟中心的工作，通过文化交流、教育合作使之成为一个促进更好的理解、沟通与合作的平台。

　　二十七、我们欢迎使用中国—东盟合作基金、中国—东盟投资合作基金和中国—东盟公共卫生合作基金，同意用好中国政府设立的亚洲区域合作专项资金，支持双方各领域合作和交流。

　　地区及国际事务合作

　　二十八、我们同意通过区域全面经济伙伴关系（RCEP）加强区域经济合作，欢迎关于建立亚洲金融稳定体系、亚洲投融资合作体系和亚洲信用体系的合作倡议。

　　二十九、中方再次承诺愿在东盟与中日韩（10+3）、东亚峰会（EAS）、东盟地区论坛（ARF）和东盟防长扩大会议（ADMM+）等东盟主导机制框架内，与东盟紧密合作，支持东亚共同体建设的长远目标。中方重申，继续支持东盟在不断演变的区域架构中发挥主导作用。

　　三十、我们认识到，在当前全球经济形势下，应鼓励各国采取负责任的经济政策，保持全球经济复苏势头。

　　三十一、我们将加强在国际和地区事务中，尤其是在共同关心的问题上的沟通与合作。中国将继续支持东盟在联合国、二十国集团（G20）和亚太经合组织（APEC）中发挥更大作用。