中国政府 越南政府


中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于处理两国边境事务的临时协定


（签订日期１９９１年１１月７日 生效日期１９９１年１１月７日）
　　中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府（以下简称“双方”），为了在相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利和和平共处的基础上，发展两国关系，方便两国边境地区人民的生活和往来，促进两国边境地区的经济发展，保持两国边境地区的稳定和安宁，把中越边界建成和平友好的边界，决定在双方举行边界谈判前缔结中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于处理两国边境事务的临时协定，并议定下列各条：

　　　　　　　　　　　　第一章　边界的维护

　　第一条
　　一、双方须按现在边界实际情况进行管辖，任何一方不得人为地改变这一边界实际情况。这不影响将来两国的边界谈判。
　　二、两国之间所有边界问题的解决权属两国中央政府。双方任何部门和地方政府不得对两国的边界线做任何变动，否则将被视为无效，并须予以取消。
　　三、双方同意共同维护界碑。任何一方如发现界碑及其他界线标志新近发生变化，应尽速通知另一方；双方人员将到达现场共同作出记录并将上报各自主管部门，双方主管部门将视情况通过协商予以解决或留待边界谈判时一并解决。

　　　　　　　　　第二章　边界地区的生产及其他活动

　　第二条
　　一、在边界水中进行水文测量、利用边界水和其他涉及边界水制度的活动，双方须本着平等互利、相互尊重对方利益和避免给对方造成损失及避免改变边界水的原则协商进行。
　　在边界水中进行可能影响边界水的工程，需在双方达成协议后进行。
　　二、双方边民可以根据本国法律和规章在边界本国一侧的边界水水域从事正常的生产活动。

　　第三条
　　一、禁止在边界两侧两公里范围内随意鸣枪和爆破。如需要在该地带进行爆破作业，应事先通知对方。
　　二、禁止在边界两侧一公里范围内烧荒。
　　三、上述活动不得损及界碑和其他界线标志及人畜安全。

　　第四条　双方禁止边民越界砍伐、放牧、耕种、狩猎、开发土特产或从事出于其他非法目的的活动。

　　第五条　在边界附近地区进行用于和平目的的航摄和航空物探等活动时，应提前通知另一方。如需进入另一方领空，须征得另一方同意。

　　　　　　　　　　　第三章　边境地区人员往来

　　第六条
　　一、双方允许两国边民在边境地区出入国境探亲访友、求医治病、从事商品交易，以及参加传统的民族节日联谊活动。
　　二、双方边民在边境地区出入国境时，必须持有本国主管机关签发的边境地区出入境通行证，通过双方规定的出入境口岸（通道）出入国境。
　　边境地区出入境通行证应注明持证人姓名、性别、出生年月、住址和出入国境的事由、出入境口岸、前往、居住地点和证件有效期并贴有本人照片。边民出入境通行证无照片者，须同时持有本人身份证。边境地区出入境通行证只限于双方边民、边境地区边贸人员和应邀参加传统的民族节日联谊活动的双方边境地区人员在两国边境地区活动时使用。
　　持有边境地区出入境通行证出入国境的边民如有未满十六周岁的子女随行，应在所持证件上注明。
　　三、边境地区出入境通行证由本国主管机关统一制作，用中文和越文两种文字写成，并在使用前将式样通知对方。
　　四、非上述人员需持有效护照和签证，通过双方规定的出入境口岸出入国境。
　　五、双方人员在另一方境内活动时，应遵守所在国的法律和双方制定的有关规定。双方对另一方人员的正当权益应给予保护。
　　六、双方将根据各自海关及检查、检验部门的有关法规，相互通报对各自人员随身携带进出境用于互市和自用的物品种类、价值、数量以及货币的规定。

　　第七条
　　一、双方决定开辟下列陆地出入境口岸（边境口岸）：中国口岸名称　越南口岸名称
　　东兴　芒街
　　峒中　横模
　　爱店　峙马
　　友谊关　友谊关
　　凭祥（铁路）　同登（铁路）
　　平而　平而
　　水口　驮隆
　　科甲　河谅
　　硕龙　里板
　　岳圩　坡标
　　龙邦　茶岭
　　平孟　朔江
　　田蓬　上蓬
　　董干　普棒
　　天保　清水河
　　都龙　箐门
　　桥头　猛康
　　河口　老街
　　金水河　马鹿塘（巴嫩贡）
　　坪河　乌马都洪（秋隆）
　　龙富　阿巴寨
　　上述口岸在条件具备时逐步开放，具体开放时间和方式由双方通过外交途径确定。
　　双方同意积极创造条件，尽早开放下列七对口岸：
　　东　兴——芒　街
　　友谊关——友谊关
　　凭　祥——同　登
　　水　口——驮　隆
　　天　保——清水河
　　河　口——老　街
　　金水河——马鹿塘
　　二、本条第一款所列的口岸中，凭祥——同登、友谊关——友谊关、东兴——芒街和河口——老街四对口岸对持有双方有效护照和入出境签证、边境地区出入境通行证的人员或持有第三国有效护照和入出境或过境签证的人员以及各种贸易货物开放；水口——驮隆、金水河——马鹿塘和天保——清水河三对口岸对持双方有效护照和入出境签证或边境地区出入境通行证的人员以及地方贸易和边境贸易货物开放。其余口岸只对持边境地区出入境通行证的人员和边境贸易货物开放。
　　三、在远离本条一款规定的边境口岸的地方，如遇有不可抗力的事件或其他特别需要，可由双方边境地区所在省级地方政府协商开放临时通道。双方边境地区所在的省级地方政府协商一致后，各自报本国政府批准后执行。
　　对临时通道的过往检查应按正式口岸的管理办法办理。

　　　　　　　　　　　　第四章　边境治安管理

　　第八条
　　一、双方将就维护两国边境地区的社会秩序和治安进行合作。其主要内容包括通报边境地区涉及对方的社会治安等有关情况；处理非法出入国境人员等问题；协商、组织涉外案件的调查处理；协同核查、追捕、扣留、移交越境犯罪分子；配合打击越境走私、贩卖毒品和武器、制造假钞票、拐卖妇女儿童等犯罪活动。
　　二、双方应按照本国法律对违反边境管理规定者采取适当措施，并交其所属方进行处理。移交前须提供当事者的姓名、相片、详细地址，经对方同意后再商定移交时间，有关证据应一并移交对方处理。第三国人员不属移交之列。
　　三、双方主管机关可就维护两国边境地区社会秩序和治安问题进行联系。

　　　　　　　　　　第五章　边境贸易和地方贸易

　　第九条
　　一、双方同意由两国具有边境贸易和地方贸易经营权的贸易机构在边境地区进行边境贸易和地方贸易。边境贸易和地方贸易的具体实施办法由两国边境地区所在的省级地方政府根据两国政府现行的法律和有关规定协商确定。
　　二、双方同意在中国和越南边境一线的乡（镇）开设边境互市点（边境市场）。互市点（边境市场）的具体地点须由双方边境省级地方政府根据两国政府现行的法律和有关规定商定。
　　三、双方进出口贸易中交换的商品和运输工具应具有由各自主管当局颁发的许可证并符合各方海关及其他检查检验部门的规定和有关法律规定。

　　第十条
　　一、双方在本协定规定的各种方式的贸易中，按本国的法律规章对商品征收关税和其他有关税收。
　　二、双方在本协定规定的各种方式的贸易中，应遵守双方的进出口法规，禁止违禁物品进出境，并查禁走私。

　　　　　　　　　第六章　边境地区地方政府联系制度

　　第十一条　为加强两国边境地区的管理，双方边境地区所在的地方政府建立对等联系制度。
　　（一）双方地方政府的对等联系为：
　　云南省（中国）——莱州、老街和河江省（越南）
　　广西自治区（中国）——高平、谅山和广宁省（越南）
　　（二）双方地方政府负责处理和执行与本协定有关的以下重要事项：
　　１．经中央政府授权进行的事项；
　　２．管理、检查和维护本管辖地段内的边界线和界碑；
　　３．边境地区的民事问题（包括双方边民的生产和商业活动、通婚迁居、传统联谊活动、日常往来管理等）；
　　４．边境地区的治安问题（包括治安管理和查私禁毒的配合和协作等）；
　　５．两国政府同意由双方地方政府处理的其他事项。
　　（三）双方地方政府的联系以会谈的方式进行。会谈的问题、时间和地点应提前通过双方口岸边防机关联系确定。会谈的地点可在就近的边境口岸（通道）或县城。省级地方政府会谈也可在有关省会城市进行。
　　（四）每次会谈由双方分别记录，达成协议的重要事项应作会谈纪要，中文和越文各一式两份，由双方代表签字。会谈纪要在各自完成本国有关手续并由双方省级政府相互通报后实施。
　　（五）双方边境县级政府可进行业务联系。县级政府联系应经各自省级政府批准，结果应向各自省级政府报告。

　　第十二条　设在边境地区的双方国界和边境管理部门以及对口业务部门（海关、边防检查、商检、卫生检疫、动植物检疫等机关）和贸易机构间可进行业务联系。

　　　　　　　　　　　　　第七章　最后条款

　　第十三条
　　一、本协定所称边界水系指流经两国边界的河流。
　　二、本协定所称边民系指两国各自边界线一侧乡（镇）的居民。
　　三、本协定所称边境地区系指两国各自边界线一侧县（市）。

　　第十四条　本协定自签字之日起生效。
　　本协定有效期为两年，如任何一方未在协定有效期满前六个月书面通知对方终止本协定，则本协定将自动延长两年，并依次顺延。必要时，在协定终止前六个月，双方将举行会晤，检查总结本协定的执行情况，确定是否或如何补充、修改本协定。
　　本协定于一九九一年十一月七日在北京签订，一式两份，每份均用中文和越文写成，两种文本同等作准。

　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　越南社会主义共和国政府
　　　　全　权　代　表　　　　　　　　　　　　　　全　权　代　表
　　　　　　徐敦信　　　　　　　　　　　　　　　　　　武　宽
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
由一个案例引发的思考

——诈骗罪与盗窃罪的区别


周?娅


摘要：在现实生活中，诈骗罪和盗窃罪是两种多发犯罪，有时候在行为方式上存在着一些近似的特点。本文通过对若干案例的分析，得出以下结论：在诈骗行为和盗窃行为交织的时候，可以将“被害人的财产损失是否由其处分行为所导致”作为犯罪行为定性的标准之一。
关键词：诈骗罪 盗窃罪 处分行为

诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。本文通过对若干案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，认为诈骗罪和盗窃罪的的区别在于：财产损失是否是被害人处分财产的结果。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。
基本案情：
被告人陈某，女，30岁，河南南阳市人，小学教师。
被告人陈某在广州市买得假金项链一条，于1998年3月15日来到上海。当天她在上海商场金店，见柜台里放有一条重24.09克，价值人民币4600.30元的金项链，与她买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。她随即到黄埔商业大厦买得金坠一个，签字笔一支，并将金坠的重量标签涂改为24.09克系在假金项链上。然后又返回上海商场金店，以挑选金项链为名，乘售货员不备之机，用自己的假金项链换了真金项链。次日，陈某将金项链卖掉，获赃款1000元。尔后，陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液等物品，于同年3月26日返沪。3月28日陈再次来到上海商场金店，采用上述手段，以假换真换得一条重11.09克、价值1218.30元的金项链。当天，陈又以同样手段调换一条重19.78克、价值2213.90元的金项链时，被售货员发觉，当场将其抓获。案发后，陈某认罪态度尚好，能积极退还赃款。
陈某的行为应如何定性？有三种观点：第一种观点认为，陈某用假金项链换取真金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为构成诈骗罪。第二种观点认为，被告人陈某以非法占有为目的，伪装购买金项链，在挑选时乘售货员不备，以假换真，秘密窃取金项链，数额较大，其行为已构成盗窃罪。第三种观点认为，陈某为非法占有金项链，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一罪处断的原则，应以其中法定刑较高的盗窃罪定罪处罚。（上述内容引自陈兴良主编《刑事疑难案例评析》）笔者同意第二种观点，认为陈某的行为构成盗窃罪。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。①也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系：由于行为人虚构事实或隐瞒真相，使得被害人产生了错误的认识，这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上，欺诈行为是起因，是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果，它实现了财产在被害人与行为人之间的转移，使行为人的犯罪目的最终得逞。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，窃取的手段是和平的，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的，至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下，行为人窃取财物时多不为被害人察觉，但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。例如，保安人员在监视器中看到窃贼窃取财物。再次，窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。
在本案中，被告人陈某虽然实施了欺诈行为把金坠的重量标签加以涂改，系在假金项链 上，用以“偷龙转风”，换取真的金项链，但陈某最终取得金项链的手段是乘售货员不备自行调换，假金项链所起的作用是为陈某的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。真金项链占有关系的改变并不是因为售货员陷于错误认识而自愿交付于陈某，而是在没有防备情况下，被陈某乘机调包。因此，窃取行为才是陈某犯罪目的得以实现的关键，陈某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。此外，陈某的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他的不同罪名，其方法行为或目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。②构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，被告人陈某在实施盗窃犯罪行为的过程中，的确有以假乱真的欺诈行为，但这一行为并不能使售货员陷于认识错误，从而处分财产。陈某的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键的作用，不能单独构成诈骗罪。因此，陈某的行为不能成立牵连犯，谈不上从一重处断的问题。
通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的，这是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。在通常情况下，只要按照这个标准进行界定，就不难区分。即使是在诈骗行为和盗窃行为相交织的犯罪活动中，只要看行为人非法占有财物的过程中其关键作用的手段是什么，也不难区分诈骗罪和盗窃罪。有学者认为，“被害人是否陷于错误认识而‘自愿’处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。③笔者认为，“陷于错误认识”是成立诈骗罪的前提条件，是界定诈骗行为罪与非罪的一个要素。如果不是出于错误认识而自愿处分自己的财产的，则相对人的行为根本不构成诈骗罪。本文探讨的是诈骗罪与盗窃罪的区别，“陷于认识错误”是被害人处分行为题中应有之意，无需再特别加以表述。否则，会把人们注意的重点转移到“错误认识”上去，而事实上关键在于处分行为。
在一般的诈骗行为中，通常只涉及到加害方和被害方，在这种情况下，人们对“处分”的含义不会产生太大的分歧。但是在遇到诈骗中的特殊情形——三角诈骗时，就需要对“处分”的含义作进一步的解释了。在三角诈骗中，除了行为人与被害人以外，又加入了没有过错的第三人，而且被行为人欺骗是第三人，不是处分财产的被害人。其中最典型的是诉讼诈骗。行为人以欺骗的手段让法官做出有利于自己的错误判决，并因此而不法得财或得物。在诉讼诈骗中，被欺骗的只有法官而已，被害人本身非常清楚事实的真相，是不会被欺骗的。行为人是利用法官手中的公权力，迫使被害人交出财物。这就与通说对诈骗罪的描述有了些许的差别，被害人对财产的处分不是基于错误认识，而是迫于公权力的压力。有学者这样解释诉讼诈骗：“欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。”④笔者同意这个观点。欺骗的目的是获得财物，无论被欺骗的人是否是财物的所有人或占有人，只要具有处分该财产的权限或地位，行为人的目的都能够实现，这与直接欺骗财物的所有人或占有人并取得财物在本质上是一样的。例如：甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃发票或收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，要求乙把所购之物交还，乙怒斥，与甲争吵。超市召警，警察无法分辨真相，要求乙交出所购物品给甲，因为甲有购物凭证。事后有人指出，甲曾在其他超市，使用同一手段，多次不法获得财物。有学者认为，甲成立盗窃的间接正犯。甲利用不知情的警察在处理事端时，对于乙形成心理压力而交出财物。乙在此种情况下交出财物，没有同意的效力。乙的持有被破坏，甲就此建立了自己的持有。甲不成立诈欺罪，是因为乙的“内在的自由意思决定”被破坏，交出财物不是处分财产。⑤笔者认为，本案的情况类似于诉讼诈骗。甲和乙都知道事情的真相，如果仅凭甲手中的购物凭证，乙是不会交出财物的，也就是说，甲的欺诈行为对乙不起任何作用，但是甲利用了毫不知情的警察。虽然在本案中，警察没有权力决定财物的归属，但是在人们的心目中，警察是公权力的代表，警察的介入或多或少都会对当事人产生一定的心理压力，乙为了避免招惹麻烦，即使明知事情的真相也只有无奈的交出财物。问题的关键在于乙交出财物的行为是否是对财物的处分？“处分”应当如何理解？该学者认为，不构成诈骗罪的理由是，乙的“内在自由意思决定”被破坏，交出财物是迫于警察造成的心理压力，而不是乙自己的自由意思决定，这种交出财物的行为不是对财产的处分，因此也就不成立诈骗罪。处分权是所有权四项权能中的一项，它的行使攸关财产的命运，传统民法认为这一权能只能由所有人自己行使，非所有人不得处分他人的财产。处分财产作为一种民事法律行为，要求行为人做出这一行为时其意思表示是真实的。本案中，乙交出财物不是出于自愿，而是迫于心理压力不得不做出违背自己意愿的行为，因此，乙的意思表示是不真实的，其“处分”行为是无效的。笔者认为，处分行为有效要求的是意思表示真实，只要当事人对自己交出财物的法律后果有清楚的认识，并且基于这个清楚的认识交出了财物，那么他的意思表示就是真实的，处分行为也是有效的。本案中，尽管乙处分财产的行为是由于警察的介入而被迫做出的，不符合其内心情感，但不能因此而否定其意思表示的真实性。因为乙对自己的行为是在处分财产是有清楚的认识的，并且自愿做出了处分的行为。如果像该学者所说的，在面临心理压力情况下所做的决定是“内心自由意思决定”被破坏的决定，是无效的，那么所有的法院裁决，行政裁决的执行都是无效的。因为纠纷的处理结果必然损害其中一部分人的利益，而纠纷的任何一方都不希望自己遭受利益的损失，在执行有损自己利益的裁决时都是被迫的、不情愿的，即“内心的自由意思决定”被破坏，在这种情况下的处分行为岂非都是无效的？其实，只要对处分行为及其所带来的法律后果有清楚的认识，并且基于这个认识做出了处分行为，哪怕这种处分是有违内心情感的，都应该认为意思表示是真实的，处分行为是有效的。总之，关键不是“愿不愿意”，而是“知不知道”，当然，“知道”的前提是对事实真相有清楚明白的认识。在对处分行为没有认识时，如无民事行为能力的未成年人和精神病人，其处分行为无效。行为人从没有处分能力的未成年人、精神病人那里取得财产的，因为被害人没有处分行为，所以行为人取得财产的行为与盗窃无异，只成立盗窃罪。

参考文献：

① 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第779页。
② 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第680页。
③ 陈兴良主编：《刑事疑难案例评析》，中国人民公安大学出版社1998年版，第315页。
④ 同①，第780页。
⑤林东茂：《诈欺或窃盗─ 一个案例的检讨》，《刑事法杂志》第43卷第2期。

Abstract: In our ordinary life, the crime of fraud and the crime of theft happen frequently. There are some common points between them. After analyzing some cases, this paper draws a conclusion: whether the property loss resulted from the aggrieved person's act of disposition could be the criterion of condemnation, when a case involves the two crimes above.
Key words: the crime of fraud , the crime of theft , the act of disposition ,


作者：周?娅
作者单位：西南政法大学研究生部刑法专业2000级