长春市社会医疗机构管理条例(修正)

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长春市社会医疗机构管理条例(修正)

吉林省人大常委会


长春市社会医疗机构管理条例(修正)
吉林省人大常委会


(1994年11月11日吉林省长春市第十届人民代表大会常务委员会第十二条会议通过 1995年1月18日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准 1995年2月5日公布施行 根据1997年12月27日发布的修改决定进行修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强对社会医疗机构的管理,维护正常的医疗秩序,促进医疗卫生事业的发展,保障公民健康,根据《中华人民共和国宪法》和《医疗机构管理条例》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称社会医疗机构是指:凡由社会团体、民主党派、部队、机关、企业事业单位、集体组织等(以下简称单位)或者个人自筹资金举办的独立核算、自负盈亏、以面向社会服务为主的各类医院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)等医疗机构。
凡在本市行政区域内设置的社会医疗机构,必须遵守本条例。
第三条 社会医疗机构及其从业人员应当以救死扶伤,防病治病,为公民的健康服务为宗旨,贯彻执行卫生工作的基本方针,遵守医疗卫生工作的法律、法规。
第四条 各级人民政府应扶持社会医疗机构的发展,鼓励多种形式举办社会医疗机构,逐步完善以公有制为主体,多种所有制形式并存的卫生事业体制。
社会医疗机构依法从事医疗活动受法律保护。
第五条 市和县级人民政府卫生行政部门是本行政区域内社会医疗机构的主管部门,依法行使下列监督管理职权:
(一)负责社会医疗机构的设置审批,执业登记和《医疗机构执业许可证》的校验;
(二)对社会医疗机构的执业活动进行监督检查和指导;
(三)对社会医疗机构聘用的医疗卫生技术人员进行资格审查和考核;
(四)负责组织对社会医疗机构的评审;
(五)对违反本条例的行为给予处罚。
第六条 卫生行政部门依法独立行使监督管理职权。
市和县级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,配合卫生行政部门做好社会医疗机构的管理工作。

第二章 设置审批
第七条 市和县级人民政府卫生行政部门应当根据本行政区域内的人口、医疗资源、医疗需求和现有医疗机构的分布状况,制定本行政区域医疗机构设置规划。
市和县级人民政府卫生行政部门对社会医疗机构设置审批权限的划分,按国家和省的有关规定执行。
第八条 设置社会医疗机构应当符合医疗机构设置规划和国务院卫生行政部门制定的医疗机构基本标准。
第九条 单位或者个人设置社会医疗机构,必须经市或者县级人民政府卫生行政部门审查批准,取得《设置医疗机构批准书》后,方可向有关部门办理其他手续。
县级人民政府卫生行政部门在核发《设置医疗机构批准书》的同时,须向市人民政府卫生行政部门备案。
第十条 申请设置社会医疗机构,应当提交下列文件:
(一)设置申请书;
(二)设置可行性研究报告;
(三)选址报告和建筑设计平面图;
(四)申请设置单位或者申请人的资信证明。
第十一条 市或者县级人民政府卫生行政部门应当在受理设置申请之日起30日内,作出批准或者不予批准的书面答复,批准设置的发给《设置医疗机构批准书》。
第十二条 变更《设置医疗机构批准书》中核准的医疗机构的类别、规模、选址和诊疗科目,须重新办理设置审批手续。

第三章 执业登记
第十三条 凡在本市行政区域内执业的社会医疗机构,必须进行登记,领取《医疗机构执业许可证》。
第十四条 申请社会医疗机构执业登记,必须具备下列条件:
(一)有《设置医疗机构批准书》;
(二)符合医疗机构的基本标准;
(三)有适合的名称、组织机构和场所;
(四)有与其开展业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员;
(五)医院、疗养院的主要业务负责人,应具有主治医师级以上卫生专业技术职称,并掌握必要的卫生行政管理知识;
(六)在城市设置门诊部、诊所、卫生所(室)的,其主要负责人,应懂业务、会管理,具有医师级以上卫生专业技术职称,从事五年以上同一专业的临床工作,具备省卫生行政部门规定的其它条件;
(七)在乡镇和村设置诊所的个人,具有医士级以上卫生专业技术职称,具备省卫生行政部门规定的其它条件;
(八)有相应的规章制度;
(九)能够独立承担民事责任。
社会医疗机构取得《医疗机构执业许可证》后,不得降低办医条件。
第十五条 社会医疗机构的执业登记,由批准其设置的人民政府卫生行政部门办理。
第十六条 市或者县级人民政府卫生行政部门自受理执业登记申请之日起45日内,根据本条例和医疗机构基本标准进行审核。审核合格的,予以登记,发给《医疗机构执业许可证》;审核不合格的,将审核结果以书面形式通知申请人。
第十七条 社会医疗机构改变登记事项的,必须向原登记机关办理变更登记。
第十八条 社会医疗机构歇业,必须向原登记机关办理注销登记,经登记机关核准后,收缴《医疗机构执业许可证》。
社会医疗机构非因改建、扩建、迁建原因停业超过一年的,视为歇业。
第十九条 《医疗机构执业许可证》每年校验一次,校验由原登记机关办理。
第二十条 《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。
《医疗机构执业许可证》遗失的,应当及时申明,并向原登记机关申请补发。

第四章 从业人员
第二十一条 社会医疗机构中的从业人员必须严格遵守医德规范,接受业务考核,不断提高医疗服务水平。
第二十二条 社会医疗机构聘用的医疗卫生技术人员,必须经市或者县级人民政府卫生行政部门批准,取得《聘用人员行医许可证》后,方可在本医疗机构从事医疗卫生技术工作。
第二十三条 具备下列条件之一的人员,可在社会医疗机构中从事本专业医疗卫生技术工作:
(一)具有初级以上卫生专业技术职务资格证书的;
(二)具有市级以上(含市级)人民政府教育行政主管部门验印的中等以上卫生专业毕业证书的。
第二十四条 护士在社会医疗机构中从业,必须取得《中华人民共和国护士执业证书》或者《吉林省护士执业证书》,并经市或者县级人民政府卫生行政部门注册。
第二十五条 经省人民政府卫生行政部门考试合格,取得《吉林省乡村医生任职证书》的人员,可在村卫生所从事本专业医疗卫生技术工作。
第二十六条 经省人民政府卫生行政部门考试考核,取得吉林省个体开业行医人员《专业技术职务资格证》者,可申请个体开业行医。经县级人民政府卫生行政部门批准,可受聘到个体诊所从业。
第二十七条 经市以上人民政府卫生行政部门考试考核,取得《民间中医一技之长人员证书》者,可申请个体开业行医。经县级人民政府卫生行政部门批准,可受聘到个体诊所按指定治疗病种从业。
第二十八条 取得市以上人民政府卫生行政部门核发的《气功医疗许可证》的医士职称以上卫生技术人员,经市人民政府卫生行政部门批准,可受聘到社会医疗机构中按指定治疗病种从业。
第二十九条 社会医疗机构聘用外国或者香港、澳门、台湾人员行医,由市人民政府卫生行政部门按国家有关规定审核办理。
第三十条 属于下列情况之一的人员,不得在社会医疗机构从事医疗卫生技术工作:
(一)被取消行医资格的;
(二)公有制医疗机构在职、因病退职或者停薪留职的;
(三)患有精神病或者传染病的;
(四)非卫生技术人员。

第五章 执业管理
第三十一条 凡未取得《医疗机构执业许可证》的单位和个人,均不得开展疾病的诊断、治疗活动。
任何单位和个人不得为非法行医者提供行医场所。
第三十二条 社会医疗机构执业,必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。
第三十三条 社会医疗机构必须将《医疗机构执业许可证》、诊疗科目、诊疗时间和收费标准悬挂于明显处所。
第三十四条 社会医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
第三十五条 社会医疗机构应当加强对医务人员的医德教育。
第三十六条 社会医疗机构从业人员上岗工作,必须佩戴载有本人姓名、职务或者职称的标牌。
第三十七条 社会医疗机构对危重病人应当立即抢救,执行首诊负责制度。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,应当妥善处理,及时转诊。
第三十八条 未经医师(士)亲自诊查病人,社会医疗机构不得出具疾病诊断书、健康证明书或者死亡证明书等证明文件;未经医师(士)助产人员亲自接产,社会医疗机构不得出具出生记录卡或者死产报告书。
第三十九条 社会医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者无关系人在场,或者遇到其它特殊情况时,经治医师应当提出
医疗处置方案,在取得社会医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
第四十条 社会医疗机构未经市或者县级人民政府卫生行政部门审核批准,取得《计划生育手术许可证》的,不得擅自开展计划生育手术。个体诊所不得开展计划生育手术。
禁止社会医疗机构鉴定胎儿性别。
第四十一条 社会医疗机构未经市人民政府卫生行政部门批准,不得擅自开展性病的诊断、治疗工作。
第四十二条 社会医疗机构未经市或者县级人民政府卫生行政部门批准,不得从事征兵、招生、招工、从业、婚前、出入境人员等社会性体检工作。所出具的体检证明一律无效。
第四十三条 社会医疗机构对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理,应当按照国家有关法律、法规的规定办理。
第四十四条 社会医疗机构发生医疗事故,应当及时向当地人民政府卫生行政部门报告,并按照国家和省的有关规定处理。
第四十五条 社会医疗机构必须按照有关药品管理的法律、法规加强药品的采购和使用管理,所需药品要从批发或者生产企业购进。不得以任何方式变相从事药品批发业务,也不得擅自经营药品。
严禁使用假冒伪劣药品和医疗仪器、器械、卫生材料等。
第四十六条 社会医疗机构发布医疗广告,必须遵守国家有关法律、法规规定。
本市行政区域内社会医疗机构医疗广告的专业技术内容须经市或者县级人民政府卫生行政部门审查后,报省人民政府卫生行政部门审批。未经审查的医疗广告不得发布。
第四十七条 社会医疗机构必须按照人民政府或者物价部门的有关规定项目和标准收取费用,详列细项,并出具收据。
社会医疗机构收取费用,应当到物价部门办理收费许可证。
第四十八条 社会医疗机构应当加强财务管理,执行财务制度,并主动接受各级人民政府卫生行政部门、财政部门和审计部门的监督。
社会医疗机构应按国家和省的规定缴纳管理费。
第四十九条 社会医疗机构必须承担相应的预防保健工作,承担市或者县级人民政府卫生行政部门委托的支援农村医疗卫生工作等任务。
第五十条 发生重大灾害、事故、疾病流行或者其他意外情况时,社会医疗机构及其卫生技术人员必须服从市或者县级人民政府卫生行政部门的调遣。

第六章 法律责任
第五十一条 违反本条例第十三条和第三十一条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并处以2000元以上10000元以下的罚款。
第五十二条 违反本条例第十四条第十款规定,擅自降低办医条件的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令其限期达到标准。
第五十三条 违反本条例第十九条规定,逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令限期补办校验手续;拒不校验的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
第五十四条 违反本条例第二十条规定,伪造、涂改、出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的,由市或者县级人民政府卫生行政部门没收非法所得,并处以2000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
第五十五条 违反本条例第二十二条规定,未取得《聘用人员行医许可证》擅自从事医疗卫生技术工作的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令限期办理《聘用人员行医许可证》。
第五十六条 违反本条例第三十条规定,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令聘用单位立即辞退或者调换岗位,并对聘用单位处以2000元以上5000元以下的罚款,情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
第五十七条 违反本条例第三十一条第二款规定,为非法行医者提供场所的,责令其立即收回场所。
第五十八条 违反本条例第三十四条规定,诊疗活动超出登记范围的,由市或者县级人民政府卫生行政部门予以警告,责令其改正,并可以根据情节处以200元以上3000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
第五十九条 违反本条例第三十八条规定,出具虚假证明文件的,由市或者县级人民政府卫生行政部门予以警告;对造成危害后果的,处以200元以上1000元以下的罚款;对直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。
第六十条 违反本条例第四十八条规定,社会医疗机构不按月交纳管理费的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令限期补交。
第六十一条 违反本条例,其它法律、法规另有规定的,由有关部门依照有关法律、法规规定进行处罚。
第六十二条 违反本条例情节严重,触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第六十三条 本条例规定的行政处罚,可以单独或者合并适用。没收的财务和罚款全部上缴国库。
第六十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照国家法律、法规的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对罚款及没收药品、器械的处罚决定未在法定期限内申请复议或者提起诉讼又不履行的,市或者县级人民政府卫生行政部门可以申请人民法院强制执行。
第六十五条 市或者县级人民政府卫生行政部门工作人员必须依法行政。
工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第六十六条 本条例由长春市人民代表大会常务委员会负责解释。实施中的具体应用问题,由长春市人民政府卫生行政部门负责解释。
第六十七条 本条例自公布之日起施行。


(1997年12月27日长春市人民代表大会常务委员会公告第73号公布)


长春市第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议了市人民政府关于《长春市社会医疗机构管理条例》修改草案的议案,决定对《长春市社会医疗机构管理条例》作如下修改:
1、第十四条增加第二款:“社会医疗机构取得《医疗机构执业许可证》后,不得降低办医条件。”
2、第五十二条修改为:“违反本条例第十四条第十款规定,擅自降低办医条件的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令其限期达到标准。”
3、第五十五条修改为:“违反本条例第二十二条规定,未取得《聘用人员行医许可证》擅自从事医疗卫生技术工作的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令限期办理《聘用人员行医许可证》。”
4、第五十六条修改为:“违反本条例第三十条规定,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令聘用单位立即辞退或者调换岗位,并对聘用单位处以2000元以上5000元以下的罚款,情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。

5、第五十七条修改为:“违反本条例第三十一条第二款规定,为非法行医者提供场所的,责令其立即收回场所。”
6、第五十九条修改为:“违反本条例第三十八条规定,出具虚假证明文件的,由市或者县级人民政府卫生行政部门予以警告;对造成危害后果的,处以200元以上1000元以下的罚款;对直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。”
7、第六十条修改为:“违反本条例第四十八条规定,社会医疗机构不按月交纳管理费的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令限期补交。”
本决定自公布之日起施行。
《长春市社会医疗机构管理条例》根据本决定作相应修正。



1995年2月5日
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周清林 西南政法大学 副教授


关键词: 格式免责条款 自由 公平 效力层次
内容提要: 格式免责条款效力如何,合同法及其司法解释都有明确的规定。不过,这些规定之间大都相互冲突,矛盾重重。为了化解矛盾,有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同,若没有违反,则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此,才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。


自格式条款规定于《合同法》以来(《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。),学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。(理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。)为此,最高人民法院作出了司法解释,希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。(2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。)本来,在最高人民法院司法解释作出以前,只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾,可在司法解释做出以后,法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是,在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一,《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解,39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务,可40条无条件地认定这些条款一概无效,自然39条之义务毫无意义;第二,司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权,而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然,司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三,司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销,但《合同法》第40条规定的却是无效,即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件,因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题,因此,有必要将整个格式条款法律规制体系条理化,从而尽量减少理论和实践上的矛盾,最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。
一、格式条款与合理的不公平
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来,合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进,批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本,基于对批量销售中合同模本的探索与总结,在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约,另一方不再具体参与单个条款的协商与制定,只具有附和与否的权利。(对于格式条款的定义,也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定,“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先,将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中,很多格式条款并非当事人一方制定的,有可能是委托第三方所制定,此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次,格式条款制定出来后,是否重复使用只是其偶然属性,并非其必然特点。因此,建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供,对方当事人只具有附和与否权利的条款”。)如今,标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一,因为在标准化合同下,尽管需要双方当事人签字盖章,名义上似乃合意的结果,事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时,持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后,格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。(在德国法上,契约自由如何转向格式合同,罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩,海因·科茨,汉斯·G·莱塞.德国民商法导论[M].楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:94-96.))问题是,作为社会发展必然产物的格式条款,正如弗里德曼教授所总结的,其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此,以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本,其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而,尽管它在效率上产生的价值无与伦比,但从追求公平作为第一价值的法律而言,格式条款会否违背公平原则,似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的,而且消费者不能影响该条款的实质内容,则总是被视为没有经过逐一协商,特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中,更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过,格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此,从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能,惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言,合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理,必然要以本来的公平作为坐标。
合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易,而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配,因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以,财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们,每个人都是自己利益的最大决定者,当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力,其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之,合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人,正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而,从本源上讲,自由才是合同公平的根基。丧失了自由,公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平,正乃不自由。李永军教授言,格式条款引起了人们对其公平性的怀疑,原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断,否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后,自由应当是格式条款具有公平性的朝向。
那么,以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先,从第40条来看,法律径行规定一律无效,显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利,只能依循法律的规定使之无效。不过,从合同法第41条来看,合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定,当格式条款与非格式条款不一致时,以非格式条款为准。这表明,当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见,合同法对格式条款的规定,在对待免责条款时完全不依据自由,而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次,按照司法解释的规定,其第9条主张完全根据自由来矫正,因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定,违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来,司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。
二、矫枉过正的《合同法》规定
《合同法》制定甫始,梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为,按照第39条第一款规定,格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效,因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为,39条和40条之间不存在冲突。他说,39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除,但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?
这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定,提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然,该条的规定只是就正面的应当性进行了规定,对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即,对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态,至少从39条看不出来。不过,要想使39条成为一个完整的立法体系,必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言,《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则,第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定,格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条,似乎和第39条并无联系,因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过,根据立法逻辑而言,第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于,看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出,第39条要想得到真正适用,必须囊括以下两点:第一,当提供方违反规定的义务时,法律该如何处理;第二,当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分,而是规定不管提供方有无违反,一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度,它还是比较完整的。其二,具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款,那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看,第52条的规定是整个合同无效的规定,只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效,不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定,倘若格式条款落入其两种情形之一,必定无效。但第53条指向的只是免责条款,并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛,完全是第39条免除的照搬,当然是其完整的映射,不过对它的理解应当结合第53条进行,指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定,很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任,在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利,这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为,在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此,第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条,它们之间是否还有矛盾?
笔者以为,要确定39条和40条之间是否存在矛盾,首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾,是因为若提供方不违反上述义务则有效,而40条却规定无效。概而言之,不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过,无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定,“采用标准合同条款订立合同的,提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明,提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的,该条款无效”。(合同法立法草案文稿的引用,来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英.标准合同条款的三维规制思路[J].政治与法律,1999,(1):7.))后来,徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。(根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应遵循公平原则,经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款,按对方的要求对该条款予以说明,否则,该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004:509.))若从其某个反面意义理解,尽到义务者自应有效。由此,39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效,而不违反则为有效,可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充,使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效,实际上必然否定提供方具有义务的意义,因为“提示不提示、说明不说明,该条款本身都无效,提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为,39条的规制对象是格式条款的成立而非效力,属于订约的程序问题。因而,39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之,倘若违反39条规定的义务,那这样的格式条款根本就未成立,自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价,因而两者隶属于两个不同的领域,不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述,但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然,将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提,但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突,是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上,则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受,该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效,则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为,若否定两者之间存在矛盾,实际上是在回避问题,不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路,认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为,责任既可以是将来可能发生的对义务的违反,也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任,因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的,因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为,格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任,本质上并无不同,对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时,若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题,这也是一种误解。作为合同而言,没有责任可以理解,但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的,这完全不符合合同的起码条件,这也是失权条款无效的原因所在。另外,现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款,因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。
当然,这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难,甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳,不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面,而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平,主要原因在于未体现合同自由原则。因而,合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效,看上去是在保护非提供方的利益,实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如,倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形,亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型,而仅仅是显失公平,甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上,此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此,第40条存在的最大问题便是替代了非提供方,完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而,第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正,这也预示了修正第40条的方向所在。
三、难解的司法解释再度矫正
最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定,倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务,导致对方没有注意这些条款,对方当事人即可以撤销这些条款。亦即,提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然,这一规定是针对第39条的违反情形而言的,是为了完善合同法第39条的规定。可见,可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向,即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权,相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过,对这一规定的理解有三点需要注意:其一,司法解释第9条没有改变39条任何具体情形,仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二,提供方违反该义务的,格式条款为可撤销,即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三,若提供方没有违反这些义务,此时并未赋予非提供方撤销权,那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形,才产生了后面诸多问题。
涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效,且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现,司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定,即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用,那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的,一律无效。如此一来,在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权,而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角,格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反,因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力,即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然,司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反,只因这一违反能给他带来利益。同时,司法解释作为最高人民法院的观点,其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。
产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的,但对第40条有重大改变,即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条,必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见,司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效,但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言,司法解释第10条明显不如《合同法》第40条,因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理,尚无法可据。因此,若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定,必定出现适用上的漏洞。
第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件,但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主,倘若因为提供方对义务的违反而不知悉,则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述,这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款,而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效,显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况,因而与第10条在调整对象上存在重合,但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力,这是匪夷所思的。可以想象,实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时,将导致法院抉择的不知所措。
可见,最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题,反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在,还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定,希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。
四、格式免责条款下应有的公平
综上分析可知,格式免责条款之所以存在诸多问题,主要在于未进行分类规定。首先,合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务,一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题,至于没有违反应当怎样适用法律,不得而知。其次,合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效,乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出,合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后,合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形,不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此,要想使格式免责条款具有起码的公平,需要依据这三个分类重新界定。
从第一个分类而言,倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务,亦即没有提请注意或予以说明,此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定,这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定,则为可撤销或无效。显然,合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的,保险人应当向投保人说明,未明确说明的,该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。问题是,这一传统是否可行?从法律逻辑上而言,无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立,则谈不上生效与否。可见,立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明,此时对方当事人签字盖章,该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章,当事人对这些条款就达成了一致,那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许,现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形,合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时,一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括,德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一,就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二,在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制,确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言,法律之所以规定提请注意和说明义务,正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国,从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法,都遵循了这一原则[15]。易言之,倘若没有提请注意或说明,将视这些条款没有经过相对方同意,因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为,格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的,应当认定为没有订入合同,自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为,若格式条款的内容不为对方所了解,就不得进入对方意思表示的范围,不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为,违反合同法39条第一款之义务,仅产生不订入合同条款的效力,关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务,是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉,此时强行认定相对方已经同意,违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此,笔者以为,只要提供方违反合同法第39条第一款之义务,即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款,也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此,提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同,因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论,司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
由上,合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是,是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定,而合同法规定为一概无效。其实,这样一刀切的作法过于武断,因为它无视格式免责条款的实际情况。为此,必须区分5种情形。第一,格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同,此时,格式条款必定无效;第二,若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类,理当无效;第三,若格式免责条款指涉失权条款,即免除自己的主要义务或排除对方主要权利,此时合同一开始丧失了根基,应当认定为无效;第四,若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形,但合同显失公平的,应当认定为可变更、可撤销;第五,若不属于上述五种,应当为有效。
至于第三个分类,对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准,我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先,《合同法》52条和53条规定的情形无效,这无可置疑;其次,对于“免除其责任”而言,应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款,同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释,一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称,另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来,否则“限制责任”没有适用的空间。基于此,可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后,在对“加重对方责任”理解时,应当与39条第一款的“限制其责任”相对应(有学者已经对此表明了看法。该学者认为,限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任,而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报,2000,(6):49.))。同时,有必要对“加重”两字进行限制性解释,只有导致“显失公平”的才叫作“加重”,若提供方所限制的责任无关痛痒,尽管严格从字义而言必定加重,但不能理解为法律意义上的“加重”。因此,只有加重对方责任到显失公平的程度,才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是,“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间,并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来,根据合同自由原则,合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19],但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移,此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言,使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”,但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶,以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此,由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22],若“加重对方责任”至显失公平的程度,则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析,我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一,《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二,“加重对方责任”这一显失公平情形;第三,其它。而对于这三种情形的效力认定,理当将第一种情况确定为无效,第二种认定为可变更、可撤销,第三种为有效。
五、结论与修法建议
基于上述分析,笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一,规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务,若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致,因而这些条款不被认定为合同条款;第二,假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的,若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形,应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形,即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”,亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款,即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的,则统统有效。因此,笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:
《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供,对方当事人仅享有附和与否权利的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。违反上述义务者,该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的,遵照其它法律进行(之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z].2版.陈卫佐,译注.北京:法律出版社,2006:100.))。
《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务,对方当事人未表示反对的,提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的,无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的,无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的,可变更、可撤销;其它情形的,有效。



注释:
[1]拿破仑法典[Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗,译.北京:商务印书馆,1979:152.
[2]大卫•D•弗里德曼.经济学语境下的法律规则[M].杨欣欣,译.北京:法律出版社,2004:185.
[3]柯武刚.史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策[M].韩朝华,译.北京:商务印书馆,2000:233.
[4]欧盟债法条例与指令全集[Z].吴越,李兆玉,李立宏,译.北京:法律出版社,2004:69.
[5]P•S•阿狄亚.合同法导论[M].赵旭东,等,译.北京:法律出版社,2002:16.
[6]李永军.合同法[M].北京:法律出版社,2004:57.
[7]梁慧星.统一合同法:成功与不足[J].中国法学,1999,(3):108.
[8]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛,1999,(6):9.
[9]胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法,2001,(1):19.
[10]王宏军.论格式条款的无效情形[J].云南财贸学院学报,2004,(6):64.
[11]王素芬.格式条款效力评析[J].辽宁大学学报:哲学社会科学版,2000,(4):44.
[12]任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报,2000,(6):49.
[13]Otto Palandt.Bürgerliches Gesetzbuch[M].Bd2.verlag.München:C•H•Beck,2005:415.

中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(京津塘高速公路项目)

中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


(京津塘高速公路项目)
(签订日期1987年9月14日)
  中华人民共和国(以下称“借款人”)与国际开发协会(以下称“协会”)于一九八七年九月十四日签订本协定。
  鉴于:(A)借款人认识到本协定附件二中所阐述的本项目的可行性及重要性,要求协会对本项目的筹资提供帮助;
  (B)借款人还要求国际复兴开发银行(以下称“银行”)增加向本项目提供筹资的帮助,在签订本协定的同一天由借款人和银行签订协定(以下称“贷款协定”)。银行同意提供本金总额相当于二千五百万美元($25 000 000)(以下称“贷款”)的资金;
  (C)借款人和协会的意旨在按照贷款协定提供贷款资金之前,按实际尽可能用本协定提供的信贷资金,支付项目的有关费用。
  鉴于协会同意,特别是以上文为基础,按照本协定规定的条款和条件向借款人提供本信贷。
  本协定的缔约双方现协议如下:

  第一条 通则和定义
  1.01节 协会于一九八五年一月一日起实施的《开发信贷协定通则》(简称《通则》),除了删去其3.02节中最后一句以外,是本协定整体的组成部分。
  1.02节 本协定中所使用的词汇,除上下文另有要求外,其含义与《通则》中所作的解释相同。但下列所用的词汇,则具有以下词义:
  (a)“贷款协定”系指在本协定签订的同一天借款人与银行就本项目签定的协定,该协定同样可随时修改,包括银行于一九八五年一月一日起实施的《贷款和担保协定通则》的条款均适用于本协定,并且所有附件和协议均为本贷款协定的补充。
  (b)“交通部”系指借款人的交通部以及其任何继承者。
  (c)“专用帐户”系指本协定第2.02节(b)中所指的帐户。
  (d)“高速公路”系指本项目A.1部分项下建设的京津塘高速公路。
  (e)“项目执行协议”系指本项目3.03节(a)中涉及的项目执行的责任。

  第二条 信贷
  2.01节 协会同意按照本开发信贷协定所规定和提及的条款和条件,向借款人提供一笔以多种货币计算的总额相当于九千八百九十万个特别提款权(SDR98 900 000)的信贷。
  2.02节 (a)本项信贷金额可根据本协定《附件一》的规定,从《信贷帐户》中提取,用于支付已发生的(如经协会同意,亦可用于支付将发生的)本协定《附件二》中所述本项目所需要的,并应由本信贷款项支付的商品和服务的合理费用。
  (b)为实现本项目的目的,借款人应以协会满意的条款和条件,在银行开设并保持一个美元专用帐户,该专用帐户中款项的存入和支付均应符合本协定《附件五》的规定。
  2.03节 本项目的截止日期应为一九九二年十二月三十一日,或协会另定的更晚的日期。更晚的日期,由协会及时通知借款人。
  2.04节 (a)借款人对尚未提取的信贷本金应按百分之零点五(0.5%)的年率,按时向协会交付承诺费。承诺费应从本信贷协定签定后的六十天开始起算,计算至借款人从信贷帐户提取款额被注销的相应日期为止。
  (b)承诺费应(i)在协会合理要求的地方支付;(ii)在交付上不受借款人或借款人领土内施加的任何限制;(iii)按照《通则》第4.02节,而为本协定选定的货币,或按照该节条款随时指定或选定的其它一种或几种合格的货币支付。
  2.05节 借款人对已提取而尚未偿还的信贷本金,应按百分之零点七五(0.75%)的年率,按时向协会交付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费每半年交付一次,应在每年的一月十五日和七月十五日交付。
  2.07节 借款人应从一九九七年七月十五日始至二0三七年一月十五日止,每半年偿还一次信贷本金,付款期为每年一月十五日及七月十五日。在二00七年一月十五日以前,包括该期应付额,每期应付本金的百分之零点五(0.5%),以后每期应付本金的百分之一点五(1.5%)。
  2.08节 根据《通则》4.02节的要求,现确定美利坚合众国的货币为规定的货币。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人对实现本协定《附件二》中所阐述的本项目的各个目标作出承诺,为此,借款人应通过交通部,以应有的勤奋和效率,并按照适当的工程、财务及行政惯例执行本项目,并视需要及时提供项目所需的资金、设施、服务及其它资源。
  (b)除了对履行本节(a)段的规定不受任何限制外,除非借款人或协会另行同意,借款人还应根据本协定《附件四》“计划的执行”实施本项目。
  3.02节 除非协会另行同意,凡本项目所需的并将由本信贷资金支付的货物、工程采购以及聘请咨询专家的费用均应按照本协定《附件三》的规定办理。
  3.03节 (a)借款人将与北京市、天津市及河北省签定项目执行协议,该协议应为协会所接受的,根据执行协议,借款人应促使项目A、B和C部分的实施。
  (b)除了协会另行同意,借款人不应随意修改、废除和变更项目执行协议和其任何规定。

  第四条 财务及其他约文
  4.01节 (a)借款人应保持或促使保持记录和帐目,按照健全的会计惯例,恰当地反映出借款人负责执行本项目或本项目任何一部分的机构或部门的业务活动、资源和开支情况。
  (b)借款人应
  (i)由协会可以接受的独立审计师,按照一贯运用的适当的审计原则,对本节(a)段中所提及的每一财政年度的记录及各种帐目包括专用帐户进行审计;
  (ii)在完成审计后尽快但无论如何不应迟于每一财政年度终了后的六个月,及时向协会提交一份经上述审计师按协会合理要求的范围和详细程度所作的经过其证明的审计报告副本;
  (iii)向协会随时提交其合理要求的其它有关上述帐目,该帐目的审计及其记录。
  (c)对于根据费用清单请求从信贷帐户中提款支付的一切费用,借款人应:
  (i)根据本节(a)段规定,保持或促使保持反映该费用支出的记录和帐目;
  (ii)保留所有证明费用支出的记录(合同、订单、发票、帐单、收据及其它单据),直到协会收到最后一次提款的那一财政年度的审计报告后,至少再经过一年;
  (iii)使协会的代表能够审查这类记录;
  (iv)保证本节(b)段中所提到的年度审计报告中应包括这类记录和帐目,并应包括由该审计师写出一份单独的意见书,说明提款中本财政年度费用支出报表及其编制程序和内部管理是否可信。
  4.02节 在高速公路建成前,借款人应:
  (a)在交通部的监督下建立并保持一个高速公路营运机构,负责高速公路的营运及养护。
  (b)在高速公路营运机构中,建立和保持一个监管单位,负责对高速公路的收费比率、交流流量、交通量变移以及车辆轴荷载等情况进行监控,其职责经借款人和协会双方同意。
  4.03节 借款人对使用高速公路所收费用,应不超过车辆因用高速公路得到营运节省额30%的水平。这种计算营运成本节省额的方法经借款人和银行双方同意。
  4.04节 借款人应采取必要的步骤,按照适当的工程惯例,确保本项目A.2部分的联接线的建设,在高速公路建成时保证通车。

  第五条 协会的补救措施
  5.01节 根据《通则》第6.02节(h)的规定,补充规定以下事项,即项目执行协议的任一方未能履行《项目执行协议》中规定其承担的各项义务。
  5.02节 根据《通则》第7.01节(d)的规定,补充规定以下事项,即信贷协定第5.01节所列的事项发生,并在协会向借款人发出通知后的六十天内仍在延续。

  第六条 生效日期;终止
  6.01节 在《通则》第12.01节(b)的含义范围内,规定下列情况为本开发信贷协定生效的附加条件:
  (a)借款人的国务院已经批准了本开发信贷协定。
  (b)本项目缔约单位应签署项目执行协议。
  (c)与本协定生效有关,为贷款协定生效的所有条件都已经实现。
  6.02节 以下条款的详细规定作为附加条款,在《通则》第12.02节(b)的含义范围内,并且包括了协会的意见或观点,即已由各缔约单位认可并按照项目执行协议条款对各缔约单位具有法律约束力。
  6.03节 本协定签字后的九十天作为《通则》第12.04节中所要求的日期。
  6.04节 本协定4.03节中借款人职责的结束和终止,应在本开发信贷协定终止的同一天或本协定签字日后的二十年,以二者中先到的日期为准。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 根据《通则》第11.03节的要求,借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
  7.02节 根据《通则》第11.01节的要求,兹确定以下地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国          北京三里河   财政部
  电报地址:              电传号码:
  FINANMIN           22486 MFPRC CN
  Beijing
  协会方面:
  美利坚合众国          华盛顿(哥伦比亚特区)20433
  西北区H街 1818          国际开发协会
  电报挂号:              电传号码:
  INDEVAS            440098(ITT)
  Washington,D.C.    248423(RCA)或
                     64145(WUI)
  本协定的缔约双方,通过其各自妥善授权的代表,于上述规定的日期,在美利坚合众国哥伦比亚特区,就本协定以各自名义予以签署,以昭信守。
  注:附件一、二、三、四、五略。

      中华人民共和国          国际开发协会
      经授权的代表         东亚太平洋地区副行长
        韩 叙            卡洛斯·曼诺古
       (签字)             (签字)