黑龙江省森林公园管理条例

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黑龙江省森林公园管理条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省森林公园管理条例

(2010年10月15日黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条 为规范森林公园建设和管理,保护森林资源和生态环境,合理利用森林风景资源,促进生态文明建设和生态旅游发展,根据《中华人民共和国森林法》等有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 凡在本省行政区域内从事与森林公园相关活动的单位和个人,应当遵守本条例。

  本条例所称森林公园,是指以森林资源为依托,森林景观集中,具有一定规模,按照规定程序批准建立,有利于森林资源保护,可供开展森林生态旅游或者进行科学研究、文化教育等活动的地域。

  第三条 森林公园的建设和管理应当坚持保护森林资源、优化环境、适度开发和可持续利用的原则,实现生态、社会、经济效益统一,人与自然和谐发展。

  第四条 省林业行政主管部门是森林公园的主管部门,市(地)、县(市)林业行政主管部门具体负责本辖区的森林公园管理工作。

  省森林工业主管部门是森工重点国有林区内森林公园的主管部门,负责该区域森林公园的管理工作。大兴安岭森林工业管理部门负责本辖区的森林公园管理工作。(各主管部门以下统称森林公园主管部门)

  各级发展和改革、财政、价格、国土资源、旅游、建设、环保、水利等有关部门,按照各自职责,做好森林公园的有关管理工作。

  第五条 省林业行政主管部门应当根据全省土地利用总体规划和森林风景资源状况,会同有关部门在省森林工业主管部门和大兴安岭森林工业管理部门各自编制的森林公园发展规划的基础上,汇总和编制全省森林公园发展规划,报省人民政府批准后组织实施。

  第六条 县以上人民政府应当将森林公园的建设作为基础性、公益性建设项目纳入国民经济和社会发展计划。

  森林公园建设和管理资金实行多渠道筹集,分级管理,接受森林公园主管部门和财政部门的监督。

  第二章 设立与撤销

  第七条 森林、林木和林地所有者和使用(经营)者,可以依照本条例规定申请设立森林公园。森林公园划分为国家级、省级和县级森林公园。

  设立森林公园应当具备下列条件:

  (一)符合本省森林公园发展规划;

  (二)依法拥有对申请区域内各类资源和设施统一管理的权利,所占森林、林木、林地权属明确、界限清楚;

  (三)面积不少于五百公顷,森林覆盖率在70%以上;

  (四)森林风景资源质量等级达到国家森林公园风景资源质量等级评定三级以上标准;

  (五)法律、法规和国家规定的其他条件。

  设立省级森林公园,面积应当达到一千公顷,森林风景资源质量等级达到国家森林公园风景资源质量等级评定二级以上标准。

  在生态脆弱或者敏感地区、城镇居民饮用水源保护区域以及具有其他特殊用途的森林区域,不得设立森林公园。

  第八条 申请设立国家级森林公园的,依照国家有关规定办理。

  申请设立省级和县级森林公园的,应当向森林公园主管部门提出书面申请,提交下列文件和资料:

  (一)申请文件;

  (二)可行性研究报告;

  (三)风光图片及影像资料;

  (四)权属证明材料。

  第九条 森林公园主管部门收到设立省级和县级森林公园的申请后,应当在十个工作日内,在拟建立森林公园的所在地进行公示,公示期为三十日;公示期满无异议的,组织有关专家对森林风景资源进行评审并出具评审意见。

  森林公园主管部门应当在收到评审意见之日起二十日内,对申请文件及有关资料进行审查,作出是否批准的决定,书面通知申请人,并报国务院林业行政主管部门备案。对作出不批准决定的应当说明理由。

  省森林工业主管部门作出的批准设立省级森林公园的决定,在报国务院林业行政主管部门备案的同时,抄送省林业行政主管部门。

  未经批准,不得擅自设立森林公园或者冒用森林公园名义开展森林旅游活动。

  第十条 已经设立的森林公园需要撤销、分立、合并、更名、改变管理范围或者变更隶属关系的,由承担森林公园管理职责的机构(以下简称森林公园管理机构)按照申请程序,报原审批机关批准。

  森林公园经批准分立、合并或者改变管理范围后,应当在十日内对该森林公园的面积和范围予以公告,并根据批准的面积和范围在六个月内完成对森林公园的标界立桩。

  第十一条 森林公园有下列情形之一的,由原审批机关予以撤销:

  (一)管理不善,森林风景资源受到严重破坏或者景观质量明显下降的;

  (二)未设立森林公园管理机构,未落实保护和管理措施或者在批准设立后三年内未进行建设的;

  (三)林地主要用途发生改变的;

  (四)原批准机关认定的其他重大问题。

  第十二条 在森林公园内设立风景名胜区、地质公园的,应当报批准设立森林公园的主管部门同意,按照法定程序报批;其界限、行政隶属关系以及森林资源资产所有权、使用权不变。

  第三章 规划与保护

  第十三条 经批准设立的森林公园,应当自批准之日起十八个月内,委托具备资质的规划设计单位完成森林公园总体规划(以下简称总体规划)的编制;森林公园改变管理范围的,应当自批准之日起十二个月内,由具有相应资质的规划设计单位完成总体规划的修编。总体规划的规划期为十年。

  森林公园总体规划应当突出森林风景资源的自然特性、文化内涵和地方特色,其主要内容应当符合国家规定和标准。

  第十四条 森林公园总体规划由森林公园主管部门组织专家进行评审,审查合格后予以批准;批准前,不得在森林公园范围内兴建永久性建筑、构筑物和机动车道。

  经批准的森林公园总体规划,不得擅自变更;确需变更的,应当经原批准机关审批。

  第十五条 任何单位和个人应当执行森林公园总体规划。禁止在森林公园范围内实施违反森林公园总体规划、破坏自然资源的行为。

  禁止擅自征用、占用森林公园的林地,或者隐瞒森林公园身份办理征用、占用林地手续。

  确需占用森林公园林地的,应当征得森林公园主管部门同意后依法办理相关手续。

  已经批准占地的建设项目,应当严格按照批准的内容进行施工建设,不得随意改变。

  禁止在森林公园内开发房地产、建设开发区,以及建设与森林公园功能和规划不符的其他项目。

  第十六条 森林公园内的森林属于风景林,按照特种用途林管理。除依法进行的抚育和更新性质的采伐外,不得在森林公园内采伐林木。

  森林公园管理机构应当对区域内的森林风景资源进行调查、鉴定和监测,建立保护管理档案,并制定相应的保护措施。

  第十七条 未经许可不得引进非本地林区的生物物种。进入森林公园的各类植物和植物产品均应当进行检疫。

  禁止改变或者围堵森林公园内的自然河溪、水面。禁止猎捕野生动物。

  第十八条 任何单位和个人都有权对破坏森林公园资源的违法行为进行制止,或者向森林公园管理机构、森林公园主管部门举报。

  森林公园管理机构、森林公园主管部门对举报应当立即进行处理,并将结果通知举报人。

  第四章 经营与管理

  第十九条 森林公园管理机构负责森林公园的日常管理工作。其主要职责:

  (一)贯彻执行相关法律法规,制定森林公园管理制度;

  (二)负责森林公园范围内的防火、病虫害防治等工作;

  (三)对森林公园内的森林风景资源及生态环境进行监测;

  (四)对森林公园内的森林、林木、林地、野生动植物、河溪、湖泊、瀑布、景点景观以及各类设施等进行保护;

  (五)按照规定规划游览路线,设置防火、环保、安全等标志和设施,配备必要的服务管理人员,维护公园内的旅游秩序;

  (六)对森林公园内濒危、珍稀和具有独特观赏、科研、经济价值的野生动植物定期组织调查,建立管理档案,对其主要栖息地或者生长地,划定保护带或者设置保护设施进行保护;

  (七)建立森林旅游安全责任制和事故报告制度;

  (八)引导建立游客人身意外伤害保险制度和旅游景区责任保险制度。

  第二十条 森林公园内的自然资源按照国家规定实行有偿使用。

  第二十一条 森林公园的建设活动应当符合总体规划,并与周围景观相协调。现有建设项目不符合总体规划的,应当按照规划改造、拆除或者迁出。

  在森林公园内的建设活动,应当征得森林公园主管部门的同意,并按照基本建设审批程序,依法办理相关手续。

  禁止在森林公园范围内建设破坏、影响野生动植物生存环境、自然景观、地质和古生物遗址、文物遗迹的工程设施以及可能污染环境、损害动植物资源的项目。

  第二十二条 森林公园建设工程在施工过程中,不得对周边资源和环境造成破坏,施工结束后应当按照土地或者林地管理要求整理场地,美化绿化环境。

  第二十三条 禁止在森林公园内开矿、采石、挖沙、取土、修建坟墓等破坏景观或者环境的活动。

  因维护森林公园内的道路、设施,确需在森林公园内采石、挖沙、取土的,由森林公园管理机构提出申请,经省级森林公园主管部门同意后,依照有关规定办理手续。

  第二十四条 森林公园管理机构应当根据森林公园的生态承载能力,合理组织旅游活动,控制接待规模,不得超容量接待游客。

  在森林公园内组织文艺、体育等大型群众性活动或者进行影视拍摄的,应当在十个工作日之前向森林公园管理机构提出申请,并提交安全预案,签订相关协议。

  第二十五条 森林公园管理机构应当在危险地段和游客可能遭受伤害的区域设置安全保护设施和警示标识,对危害安全、影响卫生和环境的燃料、包装材料等物品应当在明显位置设置禁用标识。

  森林公园管理机构应当对森林公园内经营设施等进行定期检查维修,及时消除隐患。

  第二十六条 森林公园内的单位、居民和进入森林公园的人员,应当遵守森林公园的有关管理制度,履行保护森林公园的景观、动植物资源和各项设施的义务,服从森林公园管理机构工作人员的统一管理。

  第二十七条 森林公园管理机构应当根据实际需要,科学合理地确定森林公园内的服务经营项目,并与经营者签订有关生态环境保护、防火、安全等内容的责任书。在森林公园内从事服务经营活动的,应当经森林公园管理机构同意,在指定地点依法经营,并服从森林公园管理机构的管理。

  森林公园内设置的特种设施、设备,应当符合国家有关规定和技术标准,经质量技术监督部门验收合格后,方可使用。

  第二十八条 森林公园经森林公园主管部门验收合格后方可对外开放。

  森林公园门票应当按照价格主管部门核定的标准收取,其收入主要用于森林风景资源的培育、保护及公园的建设、设施维护及日常管理。

  身高一米四以下的儿童和持有有效证件的老年人、残疾人、现役军人可以免票入园。

  第二十九条 森林公园管理机构应当制订突发事件应急预案,建立医疗急救站点和报警点。

  进入森林公园的交通工具,应当按照森林公园管理机构指定的路线和地点行驶、停放。

  没有安全保障的区域,不得对游客开放。

  第三十条 在森林公园内进行科学研究、教学实习和标本采集活动,应当经森林公园管理机构同意并在指定区域内进行;涉及国家保护的野生动植物的,按照国家和省的有关规定执行。科研活动完成后,应当无偿向森林公园提供科研成果副本;接收副本的单位可以将该成果用于森林公园建设,但不得违法使用、转让。

  森林公园管理机构应当采取多种形式宣传关于森林的科学知识,建立完备的解说系统,解说人员应当经过培训。

  森林公园内的古树名木、特色植物应当悬挂标牌,主要景观应当设置文字说明。

  第三十一条 森林公园主管部门应当定期对森林公园进行监督检查,纠正违法行为。

  第五章 法律责任

  第三十二条 森林公园范围内的违法行为,法律、法规已有规定的,依照法律、法规规定执行。

  第三十三条 在森林公园内有下列行为的,由县以上林业行政主管部门或者重点国有林区主管部门及其所属的林业局予以处罚:

  (一)违反本条例第九条第四款的规定,未经批准,擅自设立开发建设森林公园或者冒用森林公园名义开展旅游活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处以一万元以上三万元以下罚款;

  (二)违反本条例第十四条、第二十一条的规定,在森林公园内擅自建设游览娱乐设施、人造景观或者其他工程设施的,责令停止建设,恢复原貌,并处以一万元以上三万元以下罚款;

  (三)违反本条例第十五条、第十七条、第二十二条、第二十三条的规定,破坏森林公园内的自然资源的,责令停止违法活动,恢复原貌,并处以一万元以上五万元以下罚款;

  (四)违反本条例第二十八条第一款的规定,未经验收擅自开园的,责令停止违法行为,并处以一万元以上三万元以下罚款。

  第三十四条 在森林公园内,有下列行为的,由森林公园管理机构给予处罚:

  (一)损毁园内设施、设备、标志的,责令赔偿损失,并处以损毁金额一倍以上二倍以下的罚款;

  (二)在森林公园内乱刻乱画、损毁林木、花草、采集野生植物、非法捕捞的,没收违法采集或者捕捞的产品及用具,并处以五十元以上二百元以下罚款;

  (三)未按照规定地点丢弃废物、污染物的,责令改正,并处以五十元罚款;

  (四)擅自设立商业摊点的,予以取缔,并处以五十元以上三百元以下罚款;

  (五)放牧的,予以批评教育并责令改正;拒不改正的,处以一百元以上三百元以下罚款。

  第三十五条 森林公园主管部门行政执法人员、森林公园管理机构工作人员有下列行为之一的,由有关部门依法给予行政处分:

  (一)不执行森林公园发展建设规划的;

  (二)不履行森林公园管理职责的;

  (三)发现违反本条例行为未及时依法查处的;

  (四)违反本条例的其他行为。

  第六章 附 则

  第三十六条 本条例自2010年12月1日起施行。


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从刑法谦抑精神看余罪自首中的“司法机关”应做狭义解释

李居鹏


案情简介

  被告人黄某某与被害人章某某原认识,2006年6月29日被告人黄某某借口说自己母亲生病,章某某表示去看望。当晚23时许,被告人黄某某在送章某某回家途中,行至溱东镇周黄村到卢庄的土圩上时,不顾章的反抗,强行与其发生了性关系。后章某某于6月30日清晨3时到江苏省姜堰市公安局报案,姜堰市公安局经被害人辩认、勘查犯罪地后,次日将强奸案移送东台市公安局侦查,东台市公安局于7月5日立案并找被害人章某某谈话,但未找到被告人,也未对被告人黄某某上网追逃。
  2006年7月9日晨,被告人黄某某伙同他人在江苏省兴化市盗窃摩托车一辆,在泰州销赃该车时,被江苏省泰州市公安机关抓获,因其所涉嫌盗窃的犯罪地在兴化市,泰州公安机关将该盗窃案移送至兴化市公安机关。被告人黄某某因涉嫌盗窃罪于2006年7月25日在兴化市看守所羁押期间,主动交待了本案强奸的事实。兴化市公安局于8月2日将盗窃案移送东台市公安局侦查,东台市公安局于当日立案,并对被告人黄某某以盗窃罪和强奸罪采取强制措施。

审判结果

  东台市人民法院经审理后认为,被告人黄某某违背妇女意志,采取暴力手段,强行与妇女发生性关系,其行为已触犯我国刑法,构成强奸罪;被告人黄某某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,其行为已触犯我国刑法,构成盗窃罪,应依法予以科刑惩处。但被告人黄某某在因涉嫌盗窃被采取强制措施期间,主动交待采取强制措施的公安机关尚未掌握的强奸罪的犯罪事实,故其强奸罪应以自首论,依法对其强奸罪从轻判罚。被告人黄某某犯数罪,依法对其实行数罪并罚。判决如下:
  被告人黄某某犯强奸罪,判处有期徒刑三年;犯盗窃罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币12440元;决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币12440元。
  一审宣判后,在法定的期限内,被告人黄某某未提出上诉,公诉机关亦未提出抗诉,一审判决已发生法律效力。

法理评析

  本案争议焦点的实质是:在跨地区犯罪中,被告人在被采取强制措施后,主动向采取强制措施的公安机关交待其尚未掌握但已被其他公安机关掌握的不同种犯罪事实,对该犯罪事实能否认定为自首?笔者认为,从刑法的谦抑精神入手,可以得出本案被告人对强奸罪构成自首的结论。

一、刑法谦抑精神概述

  所谓谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑精神,又称刑法的谦抑性、节俭性、经济性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之,从犯罪认定角度而言,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;从刑罚处罚角度而言,凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。
  最先提出与谦抑这个概念意思相近的概念的是伟大的功利主义者边沁。边沁在其名著《立法理论——刑法典原理》一书中就非常强调刑法的节俭性,他说“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶,而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”
  “刑法的谦抑性”用语最早见于日本学者的法学著作。大正年代宫本英修博士在其所著的《刑法纲要》以及随后的《刑法学粹》一书他都表达了同样的思想,即宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段,从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”,并将之提升为刑法的根本思想,“如欲对违法行为发动刑罚,刑法不宜对之采取不逊的态度”,刑法谦抑主义应视为刑法的“根本主义”。此外,关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一教授指出它有以下三个含义:“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。其中的不完整性,是指刑法不介入公民生活的各个角落。”
  “谦抑”这一称谓最早出现在中国大陆刑法学著作中,大概是甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中(北京大学出版社1984年版)。此后,中国大陆很多学者即引用“谦抑”的用语,并将其与公正、人道一起作为刑法的三大价值目标之一 。

二、刑法谦抑精神的表现

  刑法是关于犯罪和刑罚的科学,因此刑法的谦抑性也表现为两个方面:犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
  犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括:在对被控行为存在合理怀疑时,应当作出有利于被告人的解释;当被控行为在有罪和无罪之间时,应当宣告无罪;当事实在重罪和轻罪之间时,应认定为轻罪;无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时,应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
  刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括:在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚即可,就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的,如果适用较轻的刑罚即可,就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段,主观恶性等量刑要素来确定的,因此对于自首、立功等量刑要素,从刑法的谦抑性出发,就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
  也有人认为,刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则,刑法谦抑精神与之相悖,认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定,那么这所谓的刑法谦抑精神会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为,刑法谦抑精神和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的,罪刑法定原则价值内涵体现刑法的谦抑精神,罪刑法定原则与刑法谦抑精神是相互沟通与调剂的。刑法谦抑精神包含刑法的补充性、片断性和宽容性。社会生活中的犯罪形态是多种多样的,而且是随着时代的不断前进而不断变化的,所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在现有的条条框框内,这就需要刑法具有补充性、片断性和宽容性,从而达到刑法预防犯罪的作用。一方面要求刑事处罚有必要和合理的根据,禁止处罚不正当和无必要处罚的行为。另一方面就相对化而言,就是实现严格规则和自由裁量的结合。在案件事实清楚,证据确实充分的情况下,适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理,然而许多案件的事实并不是清晰的,甚至说模棱两可的,这时罪刑法定原则也就没有适用的条件,可法官又不能拒绝裁判,那么只有适用刑法谦抑精神来推定案件的事实。所以说,谦抑精神是罪刑法定原则的重要补充,二者是不矛盾的。

三、刑法关于余罪自首的规定本身就体现了刑法谦抑精神
  首先,自首制度在立法本质上就体现了刑法的谦抑精神。首先自首有体现法律公正,做到罚当其罪的作用,有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻,可以从轻,减轻或免除处罚;其次自首有改造罪犯的作用,自首制度是对罪犯自首行为的肯定,使罪犯内心产生变化,感到法律的公正,感到不同行为有不同的待遇,从而达到改造目的;再次,自首制度还有对广大罪犯的昭示作用,促使未自首罪犯归案,使其知晓有自首行为的益处,从而产生趋向作用;最后,自首制度的实际效果可以起到降低司法成本作用。因此,自首制度在立法本质上体现了刑法的谦抑精神。
  其次,余罪自首是自首的特殊形式,其必然会体现自首的立法本质,也必然会体现刑法的谦抑精神。刑法第67条第2款规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。这就是刑法对余罪自首又称特殊自首或准自首的规定,与一般自首相比,它有着自身的特殊性,不要求具备自动投案的要件,但对成立自首的主体则有较为严格的界定,对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。余罪自首的认定,要结合被告人供述行为的主动性、供述内容的真实性作综合评判。具体说,构成余罪自首必须符合以下构成要件:1、适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;2、供述的罪行是司法机关还未掌握的罪行;3、主动供述的必须是本人的其他罪行。
  由上述规定可见,立法通过对余罪自首者以自首论的规定,对余罪自首者规定了可以从轻或减轻处罚,这样一来,对犯罪嫌疑人来说,余罪自首就是对其希望能从轻或减轻刑罚期待的一种的诱惑,而且只要刑罚能公正、合理运作,那么其从轻或减轻处理的期待就能实实在在地得到实现,就会极大地鼓励犯罪嫌疑人主动、如实交待自己的犯罪事实,从而达到以最少的人力投入、少量的物力消耗获取较佳的刑罚之社会效益。此即刑法谦抑精神的体现。

四、对余罪自首中的“司法机关”作狭义理解符合刑法谦抑精神
  结合本案例,关键在于界定对“司法机关还未掌握的本人其他罪行”中的“司法机关”是作狭义解释还是扩大解释,和对“司法机关还未掌握”的理解和把握。
  “司法机关”一般指公安局、法院、检察院。但法律对余罪自首中的司法机关外延规定不够明确,如何理解刑法第67条第2款“司法机关”的范围,有多种观点,本案在审判过程中即存在两种处理意见:
  一种意见认为,在被害人报案后,姜堰市公安局在初查后,已确定被告人黄某某即为犯罪嫌疑人,后因管辖需要移送至东台市公安局。东台市公安局于2006年7月5日已对强奸案立案侦查,虽然兴化市公安局没有掌握被告人强奸的犯罪事实,但东台市公安局已掌握其强奸的犯罪事实,只是未找到被告人黄某某,应认定为司法机关已掌握其犯罪事实,故不能认定为自首。
  第二种意见认为,虽然被害人已报案,东台市公安局对强奸案也已立案,但未对被告人上网追逃。从兴化市公安局的讯问笔录来看,兴化公安机关实际上并没有掌握被告人强奸的犯罪事实,被告人黄某某在不知被害人已报案的情况下,于2006年7月25日在兴化市看守所主动交待了强奸罪的事实,从被告人交待的主观上的主动性来看,应认定为自首。
  笔者认为,根据刑法典和刑法解释对自首的立法宗旨,结合刑法的谦抑精神,对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更符合现代立法精神。

1、本案司法机关做狭义理解,有利于保护被告人的人权,这符合刑法谦抑精神中尽可能少刑、慎刑的价值追求。
  刑罚权作为一种国家权力,而国家权力是公民权利的另一表现形式,保障(保护)公民权利是国家权力存在的唯一依据。国家权力一旦从公民权利中分离出去,二者就形成一种此消彼长、相互依存、相互制约的关系。刑罚权设置的初始,是为了保护公民权利防止其受到来自另一公民的不法侵害,一旦赋予了国家,即表现为对国家的一种限制:国家仅能在此范围内追究公民的刑事责任,除此之外,是公民的自由。因此,刑法的第一要务是限制国家刑罚权的滥用,其次才是对犯罪行为的制裁。这一点表现在刑法机能上,就是保障机能是第一位的,保护机能是第二位的;表现在刑法性质的定位上,就是刑法首先是权利法,其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位,彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性,它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的,刑罚之网不能过于扩张,若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任,必然形成侵犯人权的状态。
  因此,为贯彻刑法的谦抑性,在刑罚处罚上的就应体现如下原则:在刑事立法上,如果规定较轻的刑罚即可,就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上,对于已经确定为犯罪的,如果适用较轻的刑罚即可,就不适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段,主观恶性等量刑要素来确定的,因此对于自首、立功等量刑要素,从刑法的谦抑性出发,就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。而本案对余罪自首中的司法机关作狭义的理解更有利于被告人,故应做狭义理解。

关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知

中国银行业监督管理协会


关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知

银监办发〔2010〕343号


中国银监会办公厅关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知


各银监局,银监会直接监管的信托公司:

近来,信托公司房地产信托业务增长迅速,个别信托公司开展这项业务不够审慎。为有效落实国家房地产调控政策,进一步规范房地产信托业务,提高信托公司风险防范意识和风险控制能力,根据《信托公司管理办法》及相关规定,现就信托公司房地产信托业务风险提示如下:

各信托公司应立即对房地产信托业务进行合规性风险自查。逐笔分析业务合规性和风险状况,包括信托公司发放贷款的房地产开发项目是否满足“四证”齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件;第一还款来源充足性、可靠性评价;抵质押等担保措施情况及评价;项目到期偿付能力评价及风险处置预案等内容。

各银监局要加强对辖内信托公司房地产信托业务合规性监管和风险监控,结合今年开展的专项调查和压力测试,在信托公司自查基础上,逐笔对房地产信托业务进行核查,对以受让债权等方式变相提供贷款的情况,要按照实质重于形式的原则予以甄别。自查和核查中发现的问题,应立即采取措施责成信托公司予以纠正,对违规行为依法查处。各银监局于12月20日前将核查及处理结果书面报告银监会。

各银监局要督促信托公司在开展房地产信托业务时审慎选择交易对手,合理把握规模扩张,加强信托资金运用监控,严控对大型房企集团多头授信、集团成员内部关联风险,积极防范房地产市场调整风险。对执行不力的银监局,银监会将予以通报,并视情况追究相关责任。

请银监局将本通知转发给辖内有关银监分局和信托公司,如有重大问题,请及时向银监会报告。

中国银行业监督管理委员会办公厅

二〇一〇年十一月十二日