江西省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

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江西省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

江西省人大常委会


江西省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

(2007年7月27日江西省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条 根据《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)和其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内农村土地承包经营和管理活动。

  第三条 本办法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、园地、林地、草地、养殖水面,以及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等依法用于农业的土地。

  第四条 国家依法保护集体土地所有者的合法权益,保护承包方的土地承包经营权,维护农村土地承包关系的长期稳定。

  第五条 县级以上人民政府农业、林业行政主管部门是农村土地承包管理部门,分别依照各自的职责,负责本行政区域内的农村土地承包及承包合同管理。主要职责是:

  (一)宣传、贯彻、落实有关农村土地承包的法律、法规、规章和政策;

  (二)指导农村土地承包合同和流转合同的签订;

  (三)监督、检查农村土地承包合同和流转合同的履行;

  (四)负责农村土地承包合同和流转合同的档案管理;

  (五)负责法律、法规、规章规定的其他工作。

  乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理的日常工作。

  第六条 县级以上人民政府应当加强对农村土地承包工作的领导。农村土地承包经营管理工作经费列入本级人民政府财政预算,不得向农民收取。第二章土地承包经营权的确立

  第七条 农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。

  不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、挂牌、公开协商等承包方式,也可以将土地承包经营权折股,均等分配给本集体经济组织成员后,实行承包经营或者股份合作经营。

  第八条 农村集体经济组织成员不分年龄、性别、民族、宗教信仰、劳动能力等,均依法享有平等的土地承包权。

  集体经济组织成员自愿放弃承包土地权利的,应当在土地承包方案公布后15日内书面告知发包方。

  第九条 符合下列条件之一的人员,为本集体经济组织成员:

  (一)父母双方或者一方是本村村民的新出生子女且户口未迁出的;

  (二)与本村村民结婚且户口迁入本村的;

  (三)由本村村民依法收养的子女,且其户口已迁入本村的;

  (四)刑满释放后户口迁回本村的;

  (五)复员、退伍军人、大中专毕业生将户口迁回本村的;

  (六)其他将户口依法迁入本村,并经本村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意接纳为本集体经济组织成员的。

  以放弃土地承包权为条件将户口迁入本村的,不享受涉及土地承包方面的权利,也不承担相应的义务。

  第十条 统一组织家庭承包时,原户口在本村的下列人员,依法享有农村土地承包经营权:

  (一)解放军、武警部队的现役义务兵和符合国家有关规定的士官;

  (二)高等院校、中等职业学校的在校学生;

  (三)正在服刑的人员。

  第十一条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内拥有该土地所有权的农村集体经济组织或者村民小组发包。

  属于乡(镇)农民集体所有的土地,由乡(镇)集体经济组织发包。

  国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

  第十二条 农村土地发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同双方各执一份,由发包方向乡(镇)人民政府报送一份;由村民小组或者村集体经济组织发包的,应当向村民委员会报送一份。

  第十三条 承包合同签订后,应当依法向承包方发放土地承包经营权证、林权证等证书。

  土地承包经营权证、林权证等证书,分别由省人民政府农业、林业行政主管部门按照国家规定的样式印制,并由乡(镇)人民政府向县级人民政府领取,发放给承包方。

  任何组织和个人不得扣留、擅自更改土地承包经营权证、林权证等证书。

  第十四条 县级以上人民政府农业、林业行政主管部门和乡(镇)人民政府应当按照职责分工,做好承包合同、土地承包经营权证或者林权证等证书的登记、发放、建档、保管、查询以及变更、注销等具体工作。

  第十五条 承包期内,承包方家庭成员分户的,可以申请发包方对分户前的承包土地进行分户承包,并分别签订承包合同。县级以上人民政府农业、林业行政主管部门应当给予办理土地承包经营权证或者林权证等相关证书。

  第十六条 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、挂牌、公开协商等其他方式承包的,发包方除遵守《土地承包法》第三章的规定外,还应当遵守下列规定:

  (一)依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案,公布时间不得少于15日;

  (二)将竞标、竞价、协商结果,以及对本集体经济组织外承包方的资信状况和经营能力进行审查的情况予以公示,公示时间不得少于5日。

  第十七条 承包方依法享有承包土地的占有、使用、收益和土地承包经营权流转的权利;按照农业用途,依法享有生产经营自主权,任何单位、组织和个人不得干涉。

  第十八条 承包方应当依法保护和合理利用所承包的土地,在承包地上不得有下列行为:

  (一)挖砂、取土等破坏土地耕作条件的;

  (二)建房、烧窑、开矿、建坟等改变土地农业用途的;

  (三)抛荒耕地的;

  (四)破坏原有的灌溉、排涝、道路等生产设施的;

  (五)违反土地保护和利用的有关法律、法规、规章规定的其他行为。第三章土地承包经营权的保护

  第十九条 家庭成员依法平等享有土地承包经营权,家庭成员在行使土地承包经营权时不得侵害家庭其他成员合法享有土地承包经营的权益。

  第二十条 承包期内,发包方不得收回承包地。法律、法规另有规定的除外。

  承包期内,承包方家庭成员中有外出务工、经商、升学、服兵役以及服刑、死亡等情况,致使承包方家庭成员实际未从事土地承包经营活动或者承包方家庭成员减少的,发包方不得收回其承包地。

  第二十一条 承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;其离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。

  承包期内,因结婚男方到女方家落户的,适用前款规定。

  第二十二条 承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转,承包方自愿交回的除外。同时,保留了土地承包经营权的承包方应当继续履行与土地承包经营有关的义务。

  承包期内,承包方全家迁入设区的市市区,转为非农业户口的,应当自当季农作物收获后30日内,将承包的耕地和草地交回发包方,并与发包方解除土地承包合同;确有正当理由不能按时交回的,应当自户口迁移之日起1年内交回;承包方逾期不交回的,发包方可以收回其承包的耕地和草地。

  承包期内,承包方交回或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上添置的生产设施以及提高土地生产能力的投入有权获得相应的补偿。补偿金额由双方协商或者委托具有认证资质的评估机构评估。

  第二十三条 承包期内,发包方不得调整承包地。但有下列特殊情形之一的,经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报所在地乡(镇)人民政府和县级人民政府农村土地承包管理部门批准,可以依法对个别农户之间承包的耕地和草地作适当调整:

  (一)因自然灾害严重毁损承包地的;

  (二)承包地被依法征收、征用或者占用,承包方自愿放弃部分安置补偿,要求继续承包土地的;

  (三)法律、法规、规章规定的其他特殊情形。

  承包合同中约定不得调整的,按照其约定。

  第二十四条 下列土地应当用于调整承包地或者承包给新增人口:

  (一)《土地承包法》实施前集体经济组织预留的机动地;

  (二)通过依法开垦和土地开发整理等方式增加的土地;

  (三)承包方依法或者自愿交回的土地;

  (四)发包方依法收回的土地。

  前款所列土地尚未用于调整承包地或者发包给新增人口前,经本村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,可以由集体经济组织采取招标、拍卖、公开协商等方式发包或者流转,其期限不得超过3年。发包或者流转收益应当用于本集体经济组织的公益事业,其收益及收益使用情况应当向本集体经济组织成员公布。

  第二十五条 征收、征用农村集体所有的土地的,应当依法办理征收、征用手续,并依法对被征地的发包方和承包方予以补偿、安置。

  市、县人民政府国土资源行政主管部门拟订的征地补偿标准和安置方案,应当公布并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见;被征地的农村集体经济组织和农民要求就征地补偿标准、安置方案等事项举行听证的,市、县人民政府国土资源行政主管部门应当依法组织听证,并在报批拟征地项目的补偿标准和安置方案时,附具听证笔录。

  属于承包经营者所有的青苗、附着物以及房屋拆迁的补偿费,应当如数付给承包经营者。土地补偿费、安置补助费的使用和分配由村民会议根据有关规定讨论决定。

  征地补偿费用中依法属于被征地承包方的部分,可以根据征地补偿方案,由集体经济组织提供具体名单,经财政部门会同市、县人民政府国土资源行政主管部门审核后,由市、县人民政府国土资源行政主管部门直接发放给被征地承包方,也可以由被征地的单位发给被征地承包方。任何单位和个人不得截留、拖欠或者扣缴被征地承包方的征地补偿费。

  第二十六条 县级以上人民政府农业、林业、水利、国土资源、财政等行政主管部门应当按照各自职责,加强对征地补偿费用的支付、分配和使用情况的监督。

  经批准征收、征用的土地交付使用后,市、县国土资源行政主管部门应当将土地征收、征用批准文件及被征承包地的面积和位置等情况书面告知本级人民政府农村土地承包管理部门。

  第二十七条 农村集体经济组织因公共设施、公益事业建设、土地整理需要占用承包地的,应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意后,依法办理有关批准手续,并依法向承包方支付青苗和地上附着物补偿费。

  第二十八条 县级以上人民政府应当建立被征地农民的基本生活保障制度,保障其基本生活和长远生计。具体办法由省人民政府制定。

  县级以上人民政府及其有关部门应当按照国家有关规定,对失去土地的农民进行职业技能培训、提供就业服务。

  第二十九条 承包方、发包方以及其他单位和个人,对侵犯土地承包经营权的行为,有权向乡(镇)人民政府、县级以上人民政府及其农村土地承包管理等部门投诉、举报;接到投诉、举报的人民政府和有关部门,应当依法及时处理。第四章土地承包经营权的流转

  第三十条 农村土地承包经营权的流转,应当遵循依法、自愿、有偿的原则。

  农村土地承包经营权流转不得损害相邻土地权利人和农村集体经济组织的合法权益。

  第三十一条 通过家庭承包取得的土地承包经营权,可以依法采取转包、出租、互换、转让方式,或者代耕、入股、合作经营等其他方式流转。

  流转当事人之间应当签订书面合同,承包方将土地交由他人代耕不超过1年的,可以不签订书面合同;涉及多个承包方的,受让方应当分别与每个承包方签订书面合同。流转合同应当送发包方一份。

  第三十二条 土地承包经营权采取转让方式流转的,承包方应当向发包方提出书面申请。发包方应当在收到书面申请之日起7日内给予答复,同意转让的,在流转合同上签署意见;不同意转让的,应当说明理由。

  第三十三条 承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。股份合作终止时,入股的土地承包经营权应当退回原承包户。

  第三十四条 有下列情形之一的,土地承包经营权流转合同无效:

  (一)违背承包方意愿的;

  (二)依法应当经发包方同意而未经其同意的;

  (三)改变土地的农业用途的;

  (四)不属于同一集体经济组织的承包人之间互换土地承包经营权的;

  (五)违反有关法律、法规、规章规定的其他情形。

  第三十五条 土地承包经营权流转时,承包方或者第三方要求发包方提供协助的,发包方应当提供协助,指导承包方进行土地承包经营权流转,但不得违背承包方的意愿,不得截留、扣缴承包方的流转收益。

  第三十六条 县级以上人民政府农村土地承包管理部门和乡(镇)人民政府,应当为土地承包经营权流转创造条件,提供便利,并加强对土地承包经营权流转的监督,纠正违法、违规行为,维护流转各方的合法权益。

  第三十七条 《江西省森林资源转让条例》对林地的流转另有规定的,从其规定。第五章土地承包经营权证管理

  第三十八条 以家庭承包方式承包农村土地的,发包方应当自承包合同签订之日起30日内,将土地承包方案、承包合同等材料报乡(镇)人民政府;乡(镇)人民政府对报送的材料进行审核,符合规定要求的,报县级以上人民政府颁发土地承包经营权证。

  以其他方式承包农村土地的,经依法登记,由县级以上人民政府颁发土地承包经营权证。

  颁发土地承包经营权证等证书,不得收取任何费用。

  第三十九条 县级以上人民政府农业、林业行政主管部门和乡(镇)人民政府发现已经颁发的土地承包经营权证记载的位置、面积与实际承包地不符的,应当组织核实,依法办理更正手续。

  土地承包当事人认为土地承包经营权证和登记簿记载错误的,有权申请更正。

  第四十条 有下列情形之一的,应当变更土地承包合同和土地承包经营权证:

  (一)依法征收、征用、占用致使承包方部分承包地丧失的;

  (二)经依法对承包地进行调整致使承包地位置、面积发生变动的;

  (三)因互换、转让方式以外的其他方式致使土地承包经营权分立、合并的;

  (四)承包方自愿交回部分承包地的;

  (五)法律、法规规定的其他情形。

  采取互换、转让方式流转土地承包经营权的,当事人可以申请办理土地承包经营权证变更登记。

  第四十一条 承包方申请办理权证变更登记的,应当提交变更的书面申请、已变更的土地承包合同或者其他证明以及土地承包经营权证原件等材料。

  符合第四十条第一款第一项情形的,承包方在办理社会保障、领取征地补偿费时,应当将土地承包经营权证交发包方统一办理权证变更登记手续。

  第四十二条 乡(镇)人民政府受理变更申请后,应当及时对申请材料进行审核,符合规定要求的,报原发证机关办理变更手续。

  原发证机关收到变更申请及相关材料后,经审核符合规定要求的,应当在15日内将拟变更内容在承包地所在的集体经济组织内进行公示,公示期为10日。公示期内无异议或者异议不成立的,原发证机关应当办理变更登记或者另发新证,并在承包地所在的集体经济组织内公告变更情况。

  第四十三条 土地承包经营权证损毁、遗失的,承包方应当向乡(镇)人民政府申请换发、补发。乡(镇)人民政府审核后,原发证机关应当及时办理换发或者补发手续。

  第四十四条 有下列情形之一的,应当解除或者终止承包合同,并由发证机关依法收回土地承包经营权证:

  (一)承包方提出书面申请,自愿交回全部承包地的;

  (二)依法征收、征用、占用致使承包方全部承包地丧失的;

  (三)承包耕地和草地的农户消亡的;

  (四)发包方依法收回全部承包地的;

  (五)法律、法规规定的其他情形。

  承包方无正当理由拒绝交回土地承包经营权证的,由原发证机关注销该证(包括编号),并予以公告。

  第四十五条 承包方有权查阅、复印与其承包地相关的土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。有关单位应当为承包方查阅、复印提供方便。

  第四十六条 国家对土地承包经营权证、林权证的颁发、变更、收回、注销等具体程序另有规定的,从其规定。第六章争议的解决和法律责任

  第四十七条 因农村土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府、县级人民政府农村土地承包管理部门等调解解决。经调解达成协议的,应当制作调解协议书。调解协议书应当写明调解请求、调解事由和协议结果,分别由双方当事人签名或者盖章,并加盖调解机构或者组织的印章。

  当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院提起诉讼。

  协商、调解、仲裁、诉讼期间,双方当事人不得破坏纠纷土地的现状和生产条件,不得损毁纠纷土地上的青苗和附着物;对生产季节性强的种植业、养殖业等土地承包纠纷,可以裁定或者决定先行恢复生产。

  农村土地承包经营纠纷仲裁的具体程序和办法,按照国家有关法律、行政法规的规定执行。

  第四十八条 违反本办法规定,发包方有下列行为之一的,由县级以上人民政府农村土地承包管理部门或者乡(镇)人民政府责令限期改正。发包方应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任:

  (一)干涉承包方依法享有的生产经营自主权的;

  (二)违法收回或者调整承包地的;

  (三)以其他方式承包的土地,未通过招标、拍卖、挂牌、公开协商等方式发包,或者不公示承包方案的;

  (四)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的;

  (五)违背农户意愿截留、扣缴或者抵扣土地流转收益的;

  (六)扣留或者擅自更改农村土地承包经营权证书的;

  (七)其他侵害承包方土地承包经营权益的行为。

  第四十九条 违反本办法规定,国家机关及其工作人员利用职权有下列行为之一的,由上级主管部门责令其限期改正;拒不改正的,由上级机关或者所在单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处分;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)干涉土地承包,擅自变更、解除承包合同或者干涉承包方依法享有的生产经营自主权的;

  (二)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的;

  (三)不依法登记、发放农村土地承包经营权证书的;

  (四)不依法处理有关土地承包的投诉、举报的;

  (五)侵害农民土地承包权益的其他行为。

  农村土地承包纠纷仲裁委员会不依法办理农村土地承包经营纠纷仲裁案件的,适用前款规定。

  第五十条 承包方违反本办法第十八条第一、二项规定,在承包土地上进行挖砂、取土、建房、烧窑、开矿、建坟等改变土地农业用途的活动的,发包方有权制止,制止无效的,由县级以上人民政府国土资源行政主管部门责令其限期改正或者治理,占用耕地的,可以并处耕地开垦费用的2倍以下罚款;造成承包地永久性损害的,发包方有权要求承包方赔偿由此造成的损失;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。第七章附 则

  第五十一条 本办法有关用语的含义:

  (一)耕地,是指种植农作物的土地,包括熟地、新开发复垦整理地、休闲地、轮歇地、草田轮作地;以种植农作物为主,间有零星果树、桑树或者其他树木的土地;平均每年能保证收获1季的已垦滩地以及宽度小于1.0米的沟、渠、路和田埂。通常分水田、旱地、菜地。

  (二)园地,是指种植以采集果、叶、根茎等为主的集约经营的多年生木本和草本作物(含其苗圃),覆盖度大于50%或者每亩有收益的株数达到合理株数70%的土地。

  (三)林地,是指郁闭度0.2以上的乔木林地以及驻林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。

  (四)草地,是指以生长草本植物为主,用于畜牧业的土地。

  (五)养殖水面,是指人工开挖或者天然形成的专门用于水产养殖的坑塘水面及相应附属设施用地。

  第五十二条 辖有农村土地的城市居民委员会、国有垦殖场、国有林场、国有园艺场发包土地的,参照本办法执行。

  辖有村的街道办事处,履行乡(镇)人民政府按照本办法规定的管理农村土地承包及承包合同的职责。

  第五十三条 本办法实施前发包方与承包方已经签订的土地承包合同继续有效,但合同约定的承包期少于法定期限的,应当延长至法定期限;合同约定有关收回、调整承包地的条款与法律、法规、规章规定相抵触的,应当依法修订。未签订土地承包合同的,应当自本办法实施之日起6个月内补签。

  第五十四条 本办法自2007年10月1日起施行。《江西省农业承包合同管理条例》同时废止。

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浅谈排除犯罪的事由
一 排除犯罪事由的本质
此类犯罪行为从表面上看可能会符合刑法分则的犯罪构成要件,但是,其因为实际上不具有社会危害性,从而不构成犯罪。其在我=国刑法学中只规定了正当防卫与紧急避险,当然,在国外很多国家还有期待可能性一说。
二排除犯罪的具体事由
1正当防卫
定义:我国刑法规定,正当防卫即是指为了保护国家,公共利益,本人利益或者他人的人生和财产和其它权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害,制止不法侵害的行为。对正当防卫的理解应注意以下几点
(1) 正当防卫必须是在不法侵害正在进行时。如A看见B拿着一把尖刀像他走来而主观上认为B想杀害自己而将B打成重伤。在本例中,显然没有不法侵害或者说不法侵害还未进行,A的行为不属于正当防卫,对A应以故失致人重伤罪进行定罪量刑。当然,在某些例外的情况下,不一定需要不法侵害正在进行中。如在某些不法侵害一旦进行便难以进行防卫的情况下。如A看到B正准备从口袋中拿枪射杀自己。在此情况下,A如果把B打成重伤就属于正当防卫。
(2) 行为人主观上必须具有防卫的意思。如A开枪把仇人B打死,B此时正在抢劫C,而A并不知道此情况。这中行为,刑法学上称为偶然防卫。这种情况下A的行为之所以不属于正当防卫是因为其主观上不具有防卫的意识,即其行为并不是为了保护国家,公共利益,本人利益或者他人的人生和财产和其它权利。对A应以故意杀人罪即遂定罪量刑,这是根据主客观相统一的原则得出的结论,即A主观上想杀人,客观上实施了杀人的行为,也导致了受害人死亡的结果
(3) 假想防卫。即实际上并不存在不法侵害而行为人主观上认为存在不法侵害。在这种情况下对行为人行为的行为的定罪量刑应视具体情况而定,一下举例说明。如A误以为B靠近自己的行为是为了其实行盗窃行为做准备而一把把B推开,使B的头部撞上石头而死亡的行为,在这种情况下A的行为就应当属于过失致人死亡罪。又如在一个夜晚,A看到自己的朋友B被C抢劫正欲上前阻止,却被在一旁蹲点的便衣民警D抓住,A误以为D是C的同伙而将D打成重伤,这这种情况下,我们有理由相信任何人在这种情况下都难以辨认自己的行为,所以A主观上既不是故意,也不属于过失,所以在这种情况下对A的行为应以意外事件处理,A不应负刑事责任
(4) 防卫过当与无限防卫。当防卫行为明显超过必要的限度造成了重大损害则属于防卫过当,对其应减轻或免除处罚。那什么叫明显超过必要的限度?对此,可从权利的大小进行理解。如A把正在盗窃的B打到致其死亡,在此过程中,盗窃侵犯的是财产权,而A将B打死的行为侵犯的是人的生命权,这显然超过了必要的限度。对A应以故意杀人罪定罪处罚,但应依法减轻或从轻处罚。
(5) 无限防卫。即针对某些犯罪,受害者可以依法剥夺行为人的生命权,这种情况主要是针对某些如强奸,杀人行凶,抢劫,绑架等暴力性犯罪
2紧急避险
定义:紧急避险就是指为了为了国家,公共利益,本人或者他人的人身 ,财产或者其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一个较小合法权益的行为。
(1) 注意与正当防卫的区别。第一:正当防卫针对的是不法侵害的行为人,而紧急避险针对的是无罪过的第三人。其实,正因为紧急避险针对的无罪过的第三人才使对其的要求更为苛刻
(2) 对权利的苛刻要求。必须是大于,而不能是等于或小于。
(3) 对于避险过当的处理。应当减轻或免除处罚。
(4) 在这里与正当防卫的区别举例说明。
汽车司机A在行驶过程中刹车失灵,为了避免撞上刚放学回家的小学生而猛打方向盘撞上了路边小贩的摊子。在这里,人身权大于财产权,司机A的行为成立紧急避险。同样情况下,如果司机C看到此情况,出于紧急而把A的车撞翻。由于C针对的是不法侵害者,所以C的行为构成正当防卫。
3 期待可能性:在现实的司法实践中,还存在这样的情况,这些行为确实符合了刑法分则的,但其行为既不符合正当防卫也不属于紧急避险,但根据人类生存的规律,行为人在某些时候确实需要不得已而为之的情况。

期待可能性的经典表述是法律不能强人所难
以下通过经典案例分析举例说明
讲到期待可能性,不得不讲到下面这个经典案例
被告是一位马车夫,他被别人雇佣驾驭双轮马车,因马有用尾绕住缰绳并用力压低的恶癖,极其危险,所以,马车夫多次提醒雇主更换该马,但是,雇主不但不答应,反而以解雇相威胁,马车夫不得已只好继续驾驭该马车。
  
   1896年7月19日,马车夫在雇主授意下驾车上街,该马恶癖发作,马车夫虽然极力拉绳制御,但是,均无效,该马狂奔起来后,马车夫完全失去了对马的控制,该马在狂奔中将一行人的脚部撞成骨折。检察官根据上述事实,以过失伤害罪对马车夫提起公诉。一审法院宣告马车夫无罪,检察官以判决不当为由,向德意志帝国法院提出抗诉,但是,帝国法院审理后,维持原判。
  
   其理由是,要认定被告具有过失责任,仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能导致伤人的后果还不够,还必须以马车夫基于这一认识而向雇主多次提出更换该马为必要条件。但是,事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马,所以,马车夫不应负过失责任。这一判决让人感到,行为人在没有条件选择合法行为可能性时,即使基于过失实施违法行为,也不负刑事责任,因此,该判例公布后,引起德国刑法学界的关注,之后,德国刑法学者在有关论著中以“癖马案”为例,开始期待可能性理论的研究,随着研究深入,期待可能性理论逐渐得到了德、日等大陆法系国家的刑法立法和司法的承认和采用。
其实,在中国的司法实践过程中,也碰到过比较相似的案例。著名的许霆案即是。
2006年4月21日,广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款,许取出17.5万元,郭取出1.8万元。事发后,郭主动自首被判处有期徒刑一年,而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审,许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日,案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
根据一审的判决,显然,法院定许霆为盗窃金融机关罪,且属于数额特别巨大,所以一审判无期徒刑。但在二审时,只判处五年有期徒刑很显然是因为其存在一定的期待可能性的原因。试想我们是行为人,在当时那种情况下会不会犯下同样的错误,这既是期待可能性,即法律不能强人所难。


参考资料:《刑法学总论》余世忠
《刑法》罗翔
《法理学》



市政府关于印发《南通市市区深基坑工程管理暂行办法》的通知

江苏省南通市人民政府


市政府关于印发《南通市市区深基坑工程管理暂行办法》的通知

通政规〔2012〕1号


各县(市)、区人民政府,市经济技术开发区管委会,市各委、办、局,市各直属单位:

  《南通市市区深基坑工程管理暂行办法》已经2012年1月18日市十三届人民政府第65次常务会议审议通过,现予印发施行。


  二○一二年二月十五日


南通市市区深基坑工程管理暂行办法

  第一章 总则

  第一条 为了加强深基坑工程管理,确保人民生命财产和在建工程及相邻建筑物、构筑物、地下管线、道路等安全,依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规规定,结合南通市市区实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于南通市市区范围内,房屋建筑和市政工程建设中的深基坑工程建设、勘察、设计、施工(含降水、土方开挖,下同)、监理、监测及监督管理与服务活动。

  第三条 本办法所称深基坑工程,是指开挖深度超过5米(含5米)或开挖深度超过3米(含3米)未超过5米、周边环境复杂的基坑工程。

  本办法所称基坑工程周边环境复杂是指基坑边线与紧邻建筑物、构筑物距离小于50米(含50米),地质条件、地下管线复杂等不能采用常规放坡开挖或影响毗邻建(构)筑物安全的情形。

  本办法所称基坑工程包括基坑支护、基底加固、降水、土方开挖等工程。

  第四条 南通市城乡建设局负责市区深基坑工程的监督管理工作,建立深基坑论证评审专家库。

  规划、环保、住房保障等相关部门和街道办事处应协助建设部门做好深基坑工程相关管理工作。

  第二章 建设单位责任

  第五条 建设单位是深基坑工程建设活动的第一责任人,应督促责任单位履行职责,做好统筹协调工作。

  第六条 建设单位应当把深基坑工程依法发包给具有相应资质的勘察、设计、施工、监理、监测等单位。

  第七条 建设单位在深基坑工程建设过程中禁止下列行为:

  (一)违规发包工程;

  (二)对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求;

  (三)要求施工单位压缩合同约定的工期;

  (四)减少监测项目;

  (五)未办理工程项目安全施工措施备案、或未取得工程项目施工许可证的,擅自开工建设;

  (六)在城市建筑物密集区、主干道两侧,选用易造成近邻建筑物、构筑物、城市道路、地下管线等损坏的施工技术、工艺和措施。

  第八条 建设单位应当在规划主管部门办理规划要点前,向规划主管部门提交深基坑工程项目安全评价报告,在办理含有深基坑工程项目的安全施工措施备案时,应向建设主管部门提交深基坑工程项目安全评价报告、设计文件和专项施工方案。

  深基坑工程项目安全评价报告、设计文件和专项施工方案都需经过专家论证通过,论证的专家应当5人以上。按照国家《建筑基坑工程技术规范》(YB9258-97)深基坑安全等级为一级的,为了保证工程施工的安全性,评审专家宜增加至7人。

  专家组成员应为非建设、设计、施工、监理等工程参建各方的人员。

  第九条 建设单位应根据评审专家的意见督促相关单位修改设计、施工方案。

  施工过程中涉及重要的设计方案和施工方案变更的,应通过评审专家评审。

  第十条 建设单位应在勘察前对深基坑附近的建筑物、构筑物、道路、地下管线等现状,以及先期建设的相邻建设工程情况进行调查,调查资料应及时提供给勘察、设计、施工、监理、监测等各责任主体,并保证资料真实、准确、完整。

  调查范围应从基坑边线起,向外延展到不少于3倍基坑开挖深度的范围。相邻的历史建筑、近现代优秀建筑应纳入调查范围。

  第十一条 建设单位在编制深基坑工程设计方案前应邀集设计、施工、监理、市政、公用、供电、通讯、监测等有关单位,介绍设计、施工、监测方案内容及施工可能产生的影响,并征询意见。

  建设单位应当与施工单位、管道管线经营单位签订施工现场管道管线设施安全保护协议,明确安全生产责任。市政、公用、供电、通讯应当履行安全交底义务。

  第十二条 建设单位应在深基坑工程施工前,告知工程所在区建设行政主管部门、街办等有关部门和单位,邀集相邻设施业主委员会、业主代表或者物业管理单位,通报深基坑工程情况、施工方案和施工可能对周边环境所产生的影响以及采取的减少施工对周边环境影响的相关措施等,并组织业主委员会、业主代表或者物业管理单位共同对可能受到影响的相邻建筑物、构筑物及有关设施和可能发生争议的事项做好记录,拍摄影像资料。委托房屋鉴定单位对可能发生争议的事项做好鉴定纪录,保留证据。

  第十三条 深基坑工程相邻有多项建设工程相继施工时,各建设单位应采取措施,共同做好协调、配合工作,避免对相邻建设工程造成不良影响。后施工工程的建设单位应制定安全技术措施,并组织相邻建设工程的建设、设计、施工、监理等有关单位、专家共同参加审定。

  第十四条 深基坑工程施工前,建设单位应委托具有深基坑监测相应资质的监测单位对深基坑工程实施现场监测。

  在深基坑施工过程中,建设单位应监督、协调好各有关责任主体切实履责。施工出现险情,建设单位应立即启动安全评价报告中的应急预案,组织协调各个相关单位采取措施控制事态发展,并及时上报市城乡建设行政主管部门。

  当施工造成相邻建筑物、设施等出现险情或损毁时,建设单位应及时召集相关单位进行处理。

  因各种原因不能按照专项施工方案施工造成深基坑长时间暴露的,建设单位应负责采取有效保护措施,确保深基坑安全。

  第十五条 深基坑工程结束后,建设单位负责组织对受施工影响的建筑物、构筑物、道路、地下管线等的修缮或加固工作。建设单位应主动与受损物的权利人协商修缮加固,协商不成的,由价格定损机构进行评估确定损失,进行补偿,相关费用由建设单位承担;建设单位可以向有关责任单位追偿。

  第三章 勘察单位责任

  第十六条 勘察单位应根据规范、设计要求和工程实际制定勘察方案,并经单位技术负责人审批后进行勘察工作。勘察报告应按技术规范和经审定后的勘察方案编写。

  第十七条 勘察单位应当严格执行国家及省市现行的法律、法规、标准和规范,真实提供各项参数和技术指标及防治措施建议,保证其满足基坑支护设计、降水处理和周边环境保护的要求。

  第十八条 勘察单位应做好勘察报告提交后的服务工作,及时掌握施工现场情况,参与解决工程设计和施工中与勘察工作有关的问题,并参加深基坑工程的验收,参与深基坑施工过程中质量、安全事故的处理。

  第四章 设计单位责任

  第十九条 深基坑工程设计单位应当根据地质勘察报告、基坑周边建筑物、构筑物、城市道路、管线情况、主体结构设计要求、施工条件及相关标准、规范等进行初步设计,初步设计阶段应对支护形式作多方案比较,经专家论证后,按照专家论证意见进行施工图设计。初步设计和施工图设计除满足工程本身施工安全外,还应确保周边环境安全。

  第二十条 深基坑工程设计单位应当采用符合南通市区具体地质和环境条件的深基坑设计、施工技术,优先使用安全系数高、比较成熟的技术,严禁在市区进行新技术试验性应用。

  第二十一条 基坑工程设计单位应按照设计文件深度要求编制、提交规范的施工图设计文件(包括计算书、图纸、文字资料等)。设计文件应提出预防和降低对周边环境和相邻设施损害的技术要求和措施,明确监测对象及监测数据报警值,并对深基坑施工作业程序、土方开挖与回填、地下水控制、监测、应急预案等内容提出具体要求,确保深基坑安全和相邻设施安全。

  第二十二条 深基坑工程设计单位设计的深基坑工程支护结构(包括拉锚体系)不得超过规划红线,一、二级基坑工程的设计单位应具备甲级勘察设计资质,设计人员应具备国家一级注册结构或岩土工程师执业资格。

  第二十三条 深基坑工程初步设计文件及施工图的审查按照本办法第八、第九条的相关规定执行。经专家论证通过及优化完善后的施工图设计文件作为施工质量、安全监督的依据。

  第二十四条 采用与主体地下结构相结合的基坑支护设计,应与主体工程设计密切配合,依据工程建筑设计和结构设计文件资料进行设计,并考虑围护结构和主体结构基础沉降的适应性。

  当深基坑工程周边有对地下水位变化敏感的相邻设施时,应当采用封闭补水、截水措施,在基坑土方开挖前进行试降水试验,观察支护与截水质量、效果。

  第二十五条 深基坑工程设计单位应做好技术交底和工程施工跟踪服务工作,及时掌握施工现场情况。发现异常情况时,应及时参与研究解决。需要修改的设计文件应在修改后通过原专家组组长认可,重大修改后的设计文件应重新组织专家论证。

  第五章 施工单位责任

  第二十六条 深基坑工程施工单位应当根据设计文件、勘察报告及环境资料,编制具有针对性和可操作性的专项施工方案。

  专项施工方案除应当具备常规的内容外,还应当包括对邻近建(构)筑物及周围设施的保护措施、对地面荷载、地表水、地下水的控制措施以及控制险情的应急措施等。

  需要论证的深基坑工程专项施工方案经施工单位技术负责人批准后组织专家论证。论证通过后,由施工单位技术负责人审批,监理单位总监理工程师审查,建设单位项目负责人签字。

  第二十七条 施工单位应在施工前,应将深基坑工程施工相关信息在现场公示,按重大危险源管理制度加强对深基坑工程施工质量和安全的管理,制定应急预案,按要求配备抢险人员和器材。

  施工单位应严格按照深基坑工程设计文件和专项施工方案进行施工。

  第二十八条 施工单位在深基坑工程施工过程中禁止下列行为:

  (一)擅自修改、变更专项施工方案;

  (二)基坑周边堆载超过设计允许荷载值;

  (三)锚杆未检验和未锁定情况下开挖下层土方。

  第二十九条 深基坑工程施工时,项目负责人应在现场组织施工,加强对重点部位、关键环节的控制,及时消除隐患。企业负责人应到施工现场进行带班检查,专职安全生产管理人员应在现场全程监督。

  第三十条 深基坑工程施工单位应当按照国家相关规范标准组织施工。严格履行安全生产主体责任,防止各类生产安全事故的发生。

  发生深基坑工程安全质量事故时,事故发生单位必须按《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)和《房屋市政工程生产安全和质量事故查处督办暂行办法》(建质〔2011〕66号)向建设主管部门及有关部门报告,并迅速启动应急预案,有效组织抢险,防止事故及事故后果的扩大。

  第三十一条 深基坑开挖后,施工单位应及时组织进行地下结构工程施工。地下工程施工结束后应及时按照专项施工方案的要求拆除基坑支护支撑和土方回填。

  第六章 监理单位责任

  第三十二条 监理单位应根据《建设工程监理规范》(GB50319)、设计文件、论证意见、施工方案等有关资料文件,编制深基坑施工监理实施细则,并对深基坑工程进行全过程安全、质量监理。监理人员要加强现场巡查,对重点工序和环节实行旁站监督。

  第三十三条 监理单位应当组织建设、勘察、设计、施工、监测单位及论证专家进行基坑开挖条件验收,严格审核开挖条件及相应资料,在开挖条件合格、资料齐全、程序合法后总监理工程师方可发开挖令。

  第三十四条 开挖时应符合下列条件:

  (一)深基坑工程支护结构、基底加固已按设计及规范要求完成,且强度达到设计要求;

  (二)降水井已经完成,且降水深度达到设计要求;

  (三)基坑周边建筑物、构筑物、管线已得到保护;

  (四)基坑及周边环境监测点已布置好,且已取得初始值;

  (五)施工交底及各项准备工作已经就绪;

  (六)法律、法规、规章规定的其它条件。

  第三十五条 监理单位在工程监理中,应把以下内容作为监理工作重点:

  (一)参与专家论证并督促各单位按照专家组意见修改、完善设计、施工方案;

  (二)审查参与深基坑工程建设各方主体的资质及人员资格;

  (三)核查建设、勘察、设计、施工、监测等单位提供的技术资料是否符合要求;

  (四)检查和督促设计、施工、监测方案的实施;

  (五)检查和督促现场施工质量安全保证体系和各项技术措施的落实。

  第三十六条 监理单位应当按照深基坑施工监理实施细则的要求实行监理,严格检查施工各个环节的工程质量和施工安全,做好日常检查记录。发现深基坑工程的安全、质量隐患时,应及时向施工单位下达整改通知单;出现险情的,应及时下达停工令,督促施工单位启动应急预案,并向建设单位、设计单位和建设行政主管部门报告。

  第三十七条 深基坑开挖完毕,监理单位应及时组织施工单位对深基坑工程进行土方开挖专项验收,并告知工程安全监督机构和工程质量监督机构。验收通过后,应督促施工单位尽快完成基础工程施工及基坑的土方回填工作。

  第七章 监测单位责任

  第三十八条 监测单位应当根据《建筑基坑工程监测技术规范》(GB50497)和勘察报告、设计文件和专项施工方案等有关监测要求,制定监测方案,并经建设、设计、监理等单位认可,做好深基坑工程施工期间基坑安全和周围环境的全过程监测工作。

  第三十九条 监测单位应及时向建设、设计、施工、监理等有关单位报告监测数据和监测情况分析,监测数据应当真实,监测记录应当完整规范。

  当监测数据达到报警值时,监测单位应立刻通知建设、设计、施工、监理等有关单位,分析原因、提出措施,并由建设单位组织原专项施工方案的论证专家进行评估,根据评估结果采取相应措施后,方可继续施工。

  工程结束后,监测单位应及时向建设单位提交监测报告。

  第四十条 在台风、暴雨期间及遇到地下水位涨落大、地质情况复杂等情形时,监测单位应加强对深基坑和周围环境的沉降、变形、地下水位变化等观察工作,有异常情况应加大监测频率并及时通知施工单位采取有效措施。

  第八章 行政管理部门责任

  第四十一条 建设行政主管部门应当加强对深基坑工程的监管,对没有按规定组织深基坑工程项目安全评价报告、设计文件和专项施工方案专家论证的,或没有落实质量安全措施的,不予核发施工许可证,并做好以下工作。

  (一)及时检查相关单位的资质情况;

  (二)及时检查有关专项施工方案编制、审批、审查、论证等情况;

  (三)抽查深基坑工程施工的相关工程资料;

  (四)抽查深基坑工程施工方案的落实情况;

  (五)发现隐患的及时责令建设、施工、监理等单位整改,必要时责令建设、施工、监理等单位停工整改;

  (五)及时组织参与深基坑工程施工中出现的险情处置;

  (六)参与深基坑工程施工中发生的一般等级以上事故的调查处理,提出防止类似事故发生的措施。

  建设行政主管部门可以委托建设安全生产监督机构对市区深基坑工程建设的安全行为进行监督管理;可以委托建设工程质量监督机构对市区深基坑工程建设的质量行为进行监督管理。

  第四十二条 市建设行政主管部门应当建立专家审查机制,督促建设单位、施工单位公平、公正地对安全评价报告、设计文件和专项施工方案进行论证。

  专家组应对安全评价报告、设计文件和专项施工方案认真论证,对评审结果承担法律责任。专家组完成评审后应当出具由评审专家签名的书面论证意见书。

  市建设行政主管部门应当加强对深基坑工程评审专家的管理,定期公布评审专家名录。对于不能认真履行论证职责的,应当及时清退出专家库。

  第四十三条 在深基坑工程建设、管理过程中,违反国家有关法律、法规、规章和工程建设强制性标准和本办法的,由市建设主管部门或其它相关主管部门,依照有关法律、法规和规章规定予以处罚。

  第九章 附则

  第四十四条 各县(市)可参照本办法执行。

  第四十五条 本办法自2012年4月1日施行。