证券公司分公司监管规定(试行)

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证券公司分公司监管规定(试行)

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

[2008]20号


现公布《证券公司分公司监管规定(试行)》,自公告之日起施行。

二○○八年五月十三日



证券公司分公司监管规定(试行)



第一条 为了适应证券公司自主经营和完善组织体系的需要,规范证券公司分公司的设立和运营,根据《公司法》、《证券法》和《证券公司监督管理条例》,制定本规定。

第二条 本规定所称分公司是指证券公司依照《公司法》、《证券法》和《证券公司监督管理条例》设立的除证券营业部以外从事经营活动的机构。

第三条 证券公司设立分公司,应当经中国证监会批准。分公司不具有企业法人资格,其法律责任由证券公司承担。

第四条 分公司应当在证券公司的授权范围内开展业务,不得超越授权范围经营。

证券公司可以授权其分公司经营下列业务:

(一)管理证券公司一定区域内的证券营业部;

(二)经营证券公司一定区域内的证券承销与保荐业务;

(三)作为证券公司专门的证券自营业务机构经营证券自营业务;

(四)作为证券公司专门的证券资产管理业务机构经营证券资产管理业务;

(五)中国证监会批准的证券公司其他业务。

第五条 分公司不得直接经营证券营业部的业务。分公司经授权经营证券自营业务或者证券资产管理业务的,不得经营其他业务。

证券公司不得授权同一家分公司经营具有利益冲突的不同业务。证券公司授权分公司经营证券自营业务或者证券资产管理业务的,公司总部不得再经营或者再授权其他分公司经营该业务。

第六条 证券公司申请设立分公司,应当符合下列审慎性要求:

(一)具备健全的公司治理结构、完善的风险管理制度和内部控制机制;

(二)设立分公司应当与公司的业务规模、管理能力、资本实力和人力资源状况相适应,并具备充分的合理性和可行性;

(三)最近两年内无重大违法违规行为,不存在因涉嫌违法违规正在受到立案调查的情形;

(四)具备与拟设立分公司业务范围相适应的营运资金、办公场所、业务及管理人员、技术条件、安全保障措施及其他条件;

(五)拟任负责人取得证券公司分支机构负责人任职资格;

(六)中国证监会的其他要求。

第七条 证券公司设立分公司,应当向中国证监会提出申请,同时将申请材料报证券公司住所地和拟设立分公司所在地证监局备案。中国证监会依照《行政许可法》、《证券法》和《证券公司监督管理条例》等法律、行政法规和中国证监会的有关规定,受理申请,进行审查,并作出决定。

设立分公司申请获批后,证券公司应当在30日内向公司登记机关申请设立登记,6个月内完成筹建工作,并应当向分公司所在地证监局申请验收。逾期未申请验收或验收未通过的,原批准文件自动失效。通过验收的,应当向中国证监会申请颁发经营证券业务许可证,并自领取经营证券业务许可证之日起10个工作日内,将经营证券业务许可证和营业执照复印件报证券公司住所地和分公司所在地证监局备案。

第八条 证券公司根据业务发展和管理需要,收购、撤销分公司或者变更分公司业务范围,应当经中国证监会批准。

分公司跨所在地证监局辖区迁址,应当经中国证监会批准;在所在地证监局辖区内迁址,应当经所在地证监局批准。

证券公司收购分公司的,应当具备本规定第六条规定的设立分公司的条件。相关转让方必须是基于调整发展战略、实行业务整合的需要,转让与标的分公司相关的全部或者一定区域内业务的证券公司。

证券公司申请撤销分公司,或者依法被责令撤销分公司的,应当制定处置方案、员工和客户安置计划,并报中国证监会备案。

第九条 证券公司应当对分公司的业务活动、信息技术系统实行集中统一管理,建立对分公司具体、明确、合理的授权、检查、问责制度,以及符合证券公司实际情况的风险控制指标实时监控系统,加强对分公司的风险控制、稽核审计和合规管理。

分公司应当在营业场所显著位置悬挂其经营证券业务许可证和营业执照,公示证券公司及分公司的基本信息、投诉电话、传真、电子信箱和其他相关信息。

第十条 分公司的业务活动、负责人应当接受分公司所在地证监局的监管。分公司应当按照监管要求向其所在地证监局报送业务、财务、负责人等经营管理信息和资料。分公司所在地证监局负责将对分公司的监管信息录入机构监管综合信息系统。

证券公司对其分公司的风险控制、稽核审计和合规管理等应当接受证券公司住所地证监局的监管。

分公司所在地和证券公司住所地证监局之间建立有效的信息沟通和监管协作机制,有效防范、化解和处置分公司的经营风险、重大异常情况和突发事件,协调配合做好有关分公司的检查、调查和稽查事项。

第十一条 本规定发布前,证券公司在住所地外设立的从事经营活动的各类业务总部、管理总部、业务中心等机构及已获准设立的分公司,应当在本规定发布后按照本规定的要求进行规范;逾期达不到要求的,应当及时撤销。

第十二条 证券公司在住所地外设立代表处、办事处等从事联络、研究、市场调查或者信息技术管理等非经营性活动的机构,应当报住所地和该类机构所在地证监局备案。该类机构不得从事任何经营性活动。

第十三条 证券公司的主要办事机构应当依法设在经公司登记机关登记的公司住所,并至少符合以下监管要求:

(一)公司董事会、监事会日常办公场所,以及公司董事长、监事长和高级管理人员的办公地点应当在公司住所;

(二)公司的财务、稽核、审计、合规和风控部门应当在公司住所办公;

(三)公司账簿应当设置、生成和保存于公司住所;

(四)公司完整的业务、财务信息和资料应当汇总保存于公司住所。

第十四条 证券公司及其分公司不符合本规定第十一条、第十二条和第十三条规定的,应当及时进行整改,并应自本规定发布之日起一年内达到相关要求。

第十五条 证券公司违反本规定的,中国证监会及其住所地证监局将依法对其采取监管措施。

第十六条 分公司所在地证监局依法对分公司实施监管。

第十七条 本规定自公告之日起施行。中国证监会此前发布的有关分公司监管的规定与本规定不一致的,以本规定为准。



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重庆市人民政府办公厅贯彻省政府办公厅关于《成渝高速公路旅客运输管理实施细则》的通知的通知

重庆市人民政府


重庆市人民政府办公厅贯彻省政府办公厅关于《成渝高速公路旅客运输管理实施细则》的通知的通知
重庆市人民政府


(重办发「1995」68号 1995年6月23日)


各区、市、县人民政府,市政府有关部门,有关单位:
现将省政府办公厅关于《成渝高速公路旅客运输管理实施细则》的通知(川办发「1995」53号)转发给你们,并结合我市实际,提出如下贯彻实施意见,请一并执行。
一、对我市成渝高速公路旅客运输实行由市交通局统一管理。经营成渝高速公路的定线班车的始发站点,由市交通局重庆市公路运输管理处根据我市汽车客运站的情况统筹安排。任何客运站点不得擅自接纳未经市公路运输管理处批准的客运车辆进站参营。
二、无道路运输证的各种营运客车(含出租汽车),临时需通行成渝高速公路的必须办理“一次性返使用道路运输证”(含各种效能规费)。“一次性往返使用道路运输证”由重庆市公路运输管理处统一印制,并委托市成渝高速公路管理处在成渝高速公路各入口处代办。
三、成渝高速公路客运线路调节费的分配,按照省政府“川府函「1995」171号”文所规定的省交通厅和市交通局商定的车辆通行费的分配意见办理。

四川省人民政府办公厅关于印发《成渝高速公路旅客运输管理实施细则》的通知


各市、州人民政府,各地区行政公署,省政府有关部门:
《成渝高速公路旅客运输管理实施细则》已经省政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

成渝高速公路旅客运输管理实施细则


第一条 为了适应社会广义市场经济的需要,培育和建立成渝高速公路统一、开放、竞争、有序的客运市场,根据《四川省人民政府批转省交通厅关于成渝高速公路客运管理意见的通知》(川府发「1994」145号)精神,特制定本实施细则。
第二条 凡在成渝高速公路经营旅客运输的单位和个人,都必须遵守本细则。
第三条 成渝高速公路旅客运输管理实行统一政令、分级管理。成渝高速公路全线的旅客运输由省效能厅管理,成都、重庆、内江市交通局管理本辖区内高速公路旅客运输工作。
各管理所运政人员在闸道口对各类营运客车实施必要的监督检查。有条件的收费站应开辟客车专用通道。
第四条 成渝高速公路旅客运输管理的基本原则是:开放市场,审查资格,有偿使用,进出自主,公平竞争,适度调控。
第五条 凡通过成渝高速公路全程或部分里程的营运客车(含客运班车、加班车、包车、旅游车、出租车),除按规定缴纳通行费外,还应缴纳客运线路调节费。
跨省运行的省外营运暂不收取客运线路调节费。
第六条 经营者的经营条件必须符合交通部《道路旅客运输业户开业技术经济条件(试行)》(交运发「1993」531号)的规定,营运客车必须符合交通部第13号令)的一级车的车辆技术状况要求。
新增车辆必须坚持“先审批、后购置”的原则。
第七条 凡申请从事成渝高速公路旅客运输(含通行成渝高速公路物过路车,下同)的单位和个人,持公路运输业经营许可证、营业执照副本、税务登记证向当地县以一道路运输管理部门提出书面申请,填写《成渝高速公路旅客运输线路申请表》,所申请的线路应以经营者工商登记所
在地为起点,原已跨县(市、区)设立正式车站的运输企业,可以原设车站为起点。
第八条 成都、重庆、内江三市行政区域内的客动线路由当地公路运输管理部门审批;跨区线路经起点的公路运输管理处初审,由讫点的公路运输管理签注意见后,报四川省交通厅公路运输管理局审批。
第九条 经道路运输管理部门审批同意经营成渝高速公路客运的单位和个人,持《成渝高速公路旅客运输线路申请表》到起、讫站点签订进站协议。
第十条 经营成渝高速公路客运线路的经营者,凭《成渝高速公路旅客运输线路申请表》和进让协议,缴纳客运线路调节费,领取省统一制作的志用线路牌后,方可营运。
私营企业和个体(联)户必须保险。
第十一条 1995年5月31日前批准经营成渝公路旅客运输和通行成渝公路的过路的过路车的经营者,如申请转入或通行成渝高速公路经营客动(起、讫点不得变更),须符合本细则第六条的规定,按第七条、第八条的程序办理,并禽成渝高速公路期限为一年的客运线路调节费滞
缴证和省统一制作的专用线路牌,即可营运。一年后需继续经营者按规定缴纳客运线路调节费,方可继续营运。
第十二条 成渝高速公路成简段客运线路牌况行者,继续经营该路段,在线路牌有效期限内,不再缴纳客运线路调节费。成简段的客运班次不得转入成渝高速公路答线营运。
第十三条 经营市境内客运线路的经营者到当地公路运输管理处缴纳客运线路调节费,经营跨区客运线路的经营者到车籍所在地的公路运输管理处缴纳客运线路调节费。客运线路调节费的解缴按《成渝高速公路客运线路调节费管理办法》执行。
第十四条 成渝高速公路专用线路牌由四川省交通厅公路运输管理局统一制发,各地公路运输管理处将应上缴的客运线路调节费交四川省交通厅公路运输管理局后,领取线路牌发放给经营者,并负责过期线路的回收,集中上交四川省效能厅公路运输管理局注销。
第十五条 成渝高速公路客运线路的经营期限不秘省于三个月。四川省交通厅公路运输管理局定期向社会公布成渝高速公路客运运力、动量的情况。
第十六条 警告经营权的车辆在经营期限内,应进入指定车站应班,按核定的运价、线路和时间营运,自学遵守公路运输的有关管理规定。
第十七条 客运线路牌经营期满后,需继续经营的,持线路牌的原发牌机关办理续营手续;不再经营者应在10内将线路牌交回原发牌机关;经营期限未满但需要停运的,应在停运前向当地道路运输管理部门提出报告,经审查同意交交回线路牌后,方可停运。
第十八条 成渝高速公路专用线路眚一车一牌,不得伪造、涂、改、转借;需转让线路牌的经营进入者应向原发牌机关报告,经审查同意后,方可转让。市境内的线路牌转让,当地公路运输管理处须报省效能厅公路运输管理局备案。
因故遗失线路牌需补发的应及时向原发牌机关报告,经查实同意、登报作废后,补发线路牌并收取工本费。
第十九条 不定期的加班车、包车、旅游车的经营者凭道路运输管理部门制发的线路牌,出租车凭道路运输证到道路运输管理部门购买客运线路调节费的次票通行。
第二十条 营运客车在运输途中因故抛锚,经营者要及时把旅客转移到安全地带,并负责联系急救车辆,将旅客送达目的地。
第二十一条 对违反本细则和运政管理有关规定的经营者,道路运输管理部门根据交通部《道路运输违章处罚规定(试行)》(1990年交通部第23号令)和《违反四川省公路客运管理暂行办法的罚款标准》(川交运「1988」152号)的规定,按情节给予处罚。
第二十二条 本细则从发布之日起施行。



1995年6月23日
建立不动产先取特权制度之探索
——兼论执行房屋开发商房产中对第三人权利的保护
高建新 严志凌

一、问题的提出
  法院执行房屋开发商为被执行人、开发的房产为执行标的物的案件,常遇到这样的问题:被拆迁人、购房人、建筑商、建材商等作为案外人,对开发商具有某种请求权,但未经裁判、仲裁或强制执行债权公证,无申请强制执行的依据,不能参与分配,但由于他们的权利的客观存在,有的地位还很特殊,如被拆迁人与建筑商,他们的权利与案件申请人的权利冲突非常突出。法院在执行中显然不能无视他们的现实利益,而如何设置一项法律制度来保护他们的合法权益,是值得我们研究的问题。
二、问题的分析
  在现行法律制度下,上述案件申请人的权利与案外第三人权利冲突之所在,案外第三人可获得何种保护,是我们讨论的前提。我们试作如下分析:
  (一)被拆迁人、购房人权利所处状态。购房人的权利就是作为买方请求开发商交付房屋的权利,无须赘述。被拆迁人,是指在房屋开发商建造新房前原有土地上旧房的所有权人,在大多情形下,开发商承诺对其安置新房,补偿拆迁的旧房。在此情况下,被拆迁人与开发商约定在以后开发商新建的房屋中获取一定面积房屋产权,被拆迁人贴补开发商新房与旧房之差价。在拆迁合同、房屋买卖合同实现之前,当法院将房屋产权强制执行给申请执行人时,被拆迁人、购房人即成为物权(房产)变动中的第三人。上述第三人既不是当事人(在本文中指的是被执行人房屋开发商与申请执行人),也不能凭合同申请参加法院执行案件的分配,但是,案件的执行结果与其有密切利害关系,这就构成物权变动中第三人的法律地位特征。
  (二)现行法律制度对作为物权变动中第三人的被拆迁人与购房人的权益给予了怎样的保护呢?从被拆迁人与购房人所获得的权利来分析,他们与房屋开发商分别签订有房屋拆迁安置合同和房屋买卖合同,根据合同,被拆迁人与购房人有从开发商处获取房屋所有权的权利,有向开发商交付房款的义务,被拆迁人另有承担受拆迁的义务。虽然被拆迁人与房屋开发商签订的合同似乎有特别之处,包含有一方在被另一方拆迁旧房之后有权占有另一方新房的约定,但是,与一般的合同并无本质上的区别,双方的权利义务依然是通过协商一致签订合同的方式加以明确、固定的,而非法定的权利,依通常的内容看符合买卖合同的特征,可以归为买卖合同一类。购房人获得的是买卖合同中所享有的权利自不待言。因此,被拆迁人与购房人所享有的权利均是合同权利,是请求交付标的物的债权,统属于债权的范畴。在被拆迁人、购房人与房屋开发商签订了不动产买卖合同之后,被拆迁人、购房人均可能已付出了一定的代价,包括旧房被拆让及支付房款等,而对于开发商交付房屋的期待则只能通过买卖合同的履行来实现,一旦开发商违约,被拆迁人、购房人可依据合同行使债的请求权,该请求权有《合同法》为其保障的法律依据。但是,应当看到,该请求权的实现受到了前文所述物权变动的影响,根据物权法定、物权优先于债权保护原则的规定,再结合不动产买卖合同中并无担保适用的实际状况,可推知被拆迁人、购房人享有的权利受保护的状态是处于相对脆弱的境地的。
  (三)根据公平与正义观念,有建立对被拆迁人、购房人特别保护的制度的必要。我们的理由如下:(1)被拆迁人对开发商所建房屋享有的权利是个比较特殊的权利,因为被拆迁人原先享有一个物权(即旧房),他与开发商在房屋建造前即有取得新建房屋物权的合意,也可以说,被拆迁人在开发商新建房屋上所享有的物权是与房屋建造相伴而生的,被拆迁与受安置是密不可分的,我们是否因之可将被拆迁人与开发商之间的交易形象地比成物物交换?其实,从实质上我们可以将它界定为一种不动产买卖行为,虽然它与一般的买卖有所区别。被拆迁人在失去原有旧房时即与房屋开发商有获取新房屋产权的约定,开发商获取了被拆迁人的旧房物权,并未支付钱款给被拆迁人,而是承诺给被拆迁人新房物权,如果此时对其房产权不予特别的保护,而将开发商的房产执行给他人,则对被拆迁人而言,他不仅失去了获取新房的产权利益,连原有的用以交换的房屋也因拆迁而不复存在,失去了栖身之所。从物权保护角度看,他赖以取得新房的原有旧房物权并未受到特别的保护。因此,不仅被拆迁人利益确有受损,而且让人感觉其中有不公平之处。(2)购房人利益受妨碍的情况与被拆迁人有所不同,他与开发商签订了购房合同,对合同履行基本有三种不同情况:一是购房人已付足全款并已入住,但尚未取得房产证;二是购房人已预付部分房款或定金;三是双方仅签订了合同。由于合同履行情况的不同,在法院将房产执行给他人时,购房人受到的具体利益妨碍也不同,有的是虽已入住但不得不退出,有的是付了房款但得不到房屋,有的是所订合同得不到实际履行,追究违约也成为不实际。在现实生活中,发生第一种情况下的受损尤为让人不能接受,也引得人们对如何实现不动产交易安全感到困惑。虽然情形不同、受损程度不同,但总的可归纳为购房人对开发商请求交付标的物债权实现的受损。
三、问题的解决——建立不动产先取特权制度
  分析了不动产物权的变动可能造成的对被拆迁人、购房人利益的影响,我们由此可得出结论,不动产物权的变动中,对第三人的利益影响是客观存在的,如何处理调整好此中种种利益关系,确定公平合理的清偿规则,则需要建立一个法律制度来加以调整,即规定有哪些权利是应予优先保护的、保护的范围是什么、享受优先权利保护的顺序是怎样的等等。只有建立了这样的法律制度,才能对一些确有优先保护必要的权利提供切实的保障。据此,笔者建议在我国民法中建立不动产先取特权制度,在上述权利冲突中,平衡保护各方利益。同时,为维护交易安全,提供制度保障。
  不动产先取特权,是债权人所享有的就债务人的特定不动产先于其他债权人受清偿的权利。关于不动产先取特权,在我国现行法律中并没有规定。但有国外的立法例可资借鉴。《日本民法典》第八章有先取特权之规定,规定因不动产的保存、工事、买卖等原因所生债权,于债务人的特定的不动产上有先取特权;先取特权未经登记,可以对抗无特别担保的债权人;但经过登记的不动产先取特权,可以先于抵押权而行使。日本《不动产登记法》对先取特权的登记作了规定。我们提出建立不动产先取特权制度的理由除前文所述必要性分析之外,还有如下:
  1?不动产先取特权,是就将来的不动产设立的。由于设立权利时不动产还未形成,故抵押、让与保证制度不能取代先取特权制度。功能上的差别是我们应特别注意之点。
  2?通说认为不动产不适用留置权之规定,但实务中对因建造费未得受偿而拒不让出占有不动产的建筑商,强制其将建筑物交与他人而置其利益于不顾,与社会通常的公平观念不合。而建筑物土地上之原有房屋所有人即被拆迁人、购房人已付款并入住者,其权利与申请人之权利冲突时,社会公认的处理原则也是应当保护其利益。
  据此,笔者建议,在先取特权制度中应当明确规定以下主要内容:1?因不动产的保存、不动产的建造、不动产的买卖等原因所产生的债权,于债务人的特定不动产上有先取特权。2?不动产先取特权就同一不动产相互竞合时,其优先权的顺序是不动产的保存、建造、买卖。3?就同一标的物,同一顺序的先取特权人有数人时,如先取特权经过登记的,以登记时间较早的为先,如先取特权未经登记的,按其各债权额比例清偿。4?房屋拆迁安置作为不动产买卖的特殊情形,被拆迁人就其被拆迁的房屋价值部分,对合同约定的房屋有比不动产保存、建造和一般买卖更为优先的先取权利。5?不动产保存、建造的先取特权,经登记的,可先于抵押权而行使。不动产买卖的先取特权早于抵押权登记的,则先于抵押权而行使。
  四、制度的应用——对拆迁人、购房人权益之保护
  建立不动产先取特权制度,对解决被拆迁人、购房人利益保护问题,是十分有力的。但是,在不动产先取特权制度建立之前,目前如何调节好申请人与被拆迁人、购房人的利益则是刻不容缓之事。笔者主张,总原则是根据法院强制执行案件中申请人享有的权利的类型不同,依不动产先取特权制度理论,对第三人采取相应的保护措施。
  目前在执行实务中已经注意到,由于权利类型的不同,在各种权利同时出现时,在确定优先次后的顺序上应当是不同的,即物权请求权优先,其次是一般债权。根据实体法确定的物权,要优先于根据程序诉讼、公证确定的债权,不得以进入执行程序的先后来确定受偿顺序。这一原则在最高人民法院公布施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》相关的规定中有体现。如《规定》第88条第2款规定:多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。所谓的“基于所有权和担保物权而享有的债权”正是通常所称的物权请求权。从本条规定内容上,我们或多或少地可以感觉到最高人民法院要根据权利性质的不同规定执行程序中权利受偿的顺序,以解决执行程序中权利冲突的调节问题,但限于司法解释的职权,未能从法律制度建设高度,创设解决上文所述现实问题的制度。此外,依据该《规定》,根据权利的不同确定执行优先次后顺序的适用前提,限于各种权利已经由法律文书确定了的情形,其中之缺陷在于对许多未经法律文书确定的特殊权利未予以特殊有效的保护。
  应用不动产先取特权制度来解决上述不足,区分申请人权利的不同,采取不同的保护措施。将申请人的权利分为物权请求权与债权请求权两类。根据物权请求权优先的原则予以保护,申请人所获得的物权请求权包括因基于物的所有权所生请求权、先取特权和担保物权。对房屋具有所有权,据此权利所生请求权的保护自不待言。申请人对房屋开发商有担保物权的情形,也已普遍形成共识。问题是,实践不乏建筑商是申请人的情况,此时我们应特别注意到应确认建筑商享有本文所述的不动产先取特权,给予其应有的保护。同时也应注意,当建筑商、被拆迁人、已付房款并占有房屋的购房人是执行案件的案外人时,在执行中对他们享有的先取特权也应予以特别保护。本文着重论述对被拆迁人、购房人保护措施如下:
  1?关于对被拆迁人权益的保护。从建立科学的不动产先取特权的角度,笔者在前文将被拆迁人所享有的权利明确的规定为比一般不动产买卖享有更为优先清偿的先取特权,这样规定是在充分考虑了被拆迁人权利的特殊性基础上作出的。
  基于被拆迁人不动产先取特权这一权利的特殊性和在执行案件中法院对被拆迁人权利存在的已知性,笔者认为,在执行案件中,因不存在申请人对房屋有所有权的情形,也不存在申请人对房屋的担保物权有早于被拆迁人不动产先取特权产生的情形,因此,可以推论,无论申请执行人是基于其他物权请求权还是债权请求权提出的对开发商的强制执行申请,法院均不得将开发商房产中安置给拆迁人的房产部分强制执行给申请人,从而给予被拆迁人以特别的物权保护,这样既符合执行案件应注重社会效果的要求,也与公正公平的法理不悖,实现了不动产先取特权制度的目的。这也是目前在相应制度建立之前,人民法院对拆迁户予以特别保护的理论依据,是以追求社会正义和公平为目的的。
  2?关于对购房人权益的保护。购房人根据与开发商签订的房屋买卖合同,取得一项债权,即请求开发商移转标的物(房屋)所有权。但如果购房人已支付了价款的,则购房人就其所支付的价款及利息在债务人的特定不动产上存在先取特权,因此,在执行案件中,根据购房人与开发商合同履行情况的不同,对购房人应有的保护分述如下:
  A?当购房人已向开发商付足房款并已占有房屋,虽然此时因种种原因购房人尚未取得房屋产权证,但并不表明购房人有怠于行使权利的事实,同时作为法律关系状态来考虑此时已处于相当稳定状况,即根据合同,双方的权利义务已基本履行完毕,债的关系即将消灭,只差履行不动产物权登记手续。笔者认为:(1)如果此时执行案件中申请人所依据的债权请求权无特别担保的,则不能对房屋有比购房人优先受偿的权利。因为权利依其性质,属可以享有不动产先取特权的权利,申请人不比购房人具有优先性,此时显然不可将房产执行给申请人。(2)如果此时执行案件中的申请人依据物权请求权的,则根据物权的类别、当事人设定物权时间先后区别对待。总的原则是所有权优先于先取特权,对于担保物权,则根据设定权利的时间先后顺序来确定优先受偿的顺序。值得注意的是,在依法优先保护申请人享有的其他物权的情形下,对购房人的权利也应予保护。
  B?当购房人与开发商签订了合同仅支付了定金或部分预付款的情况下,购房人仅就已经支付的定金和预付款部分对向开发商订购的房屋有先取特权,其应受保护的情形与上述相同,只是缩小了受保护的价额。
  在上述情形中,如果是申请人与开发商签订有购房合同且早于第三人购房人已交足房款,据此要求开发商交付房屋的,缘于开发商的“一物二卖”,申请人则比购房人无论在实体权利的获得还是法律程序的启动方面均有优先性,对其权利的保护当然应优先,即应将房产执行给申请人。
  C?如果购房人与开发商仅仅是签订了购房合同,未交付任何代价的,则购房人对开发商的房产不存在先取特权,其权益不受特别优先保护,即法院可将开发商房产执行给申请执行人。
  另外需要特别说明的,在执行案件中应注意甄别购房人与开发商购房合同的签订与房款的交付时间,因本文所论述的对购房人权利的保护,前提条件为该购房人是在执行案件开始前已经与开发商签订了购房合同并支付了代价,如果是在执行案件开始后签订合同、支付代价的,则不应予以前文所述的保护。
  五、结论
  综上,我们认为,在执行不动产时,物权变动与有关债权人利害关系,在申请人与作为案外第三人的被拆迁人、购房人权利冲突时,如何平衡保护各方权利,要根据公平、正义之观念,建立相应制度去调节。不动产先取特权制度能够满足上述制度要求。通过建立不动产先取特权制度,在涉及不动产物权行为中,将权利受偿的顺序予以恰当的固定,确定应享有优先受偿的权利,从而落实权利保障制度,使得权利人从一开始即对自己所享有的权利在法律上处于一个怎样的位置,做到心中有数,则必然有利于规范、稳定、保护人们在民事活动中所构成的民事法律关系。同时,这一制度的建立对于在司法实践中,尤其是在民事诉讼的执行程序中,解决如何公平保护当事人、案外人的合法权益问题,有着十分现实的意义。鉴于制度建设滞后事实需要,实务上人民法院应当在执行本文讨论的案件时,以理论为指导,关注案外人的权利,在立法解决不能的情况下,可以通过司法解释来确定。
  
  (作者单位:江苏省南通市中级人民法院)