江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府令

第43号


　　《苏州市燃气管理办法》已经2003年10月31日市政府第17次常务会议讨论通过，现予发布。

　　　 　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　杨卫泽
　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　
二00三年十一月二十二日

　　　　　　　　　　　　　苏州市燃气管理办法

第一章　总则





　　第一条　为了加强燃气管理，规范燃气经营和使用行为，保障社会公共安全，维护燃气用户和经营企业的合法权益，根据有关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市行政区域内燃气发展的规划，燃气工程的建设，燃气的生产、销售、使用，燃气设施的保护，燃气器具的销售、安装、维修，及其相关的管理活动。


　　第三条　苏州市市政公用局是本市燃气行政主管部门，负责本办法的实施；其所属的燃气管理机构，具体负责本市燃气的日常监督管理工作。
　 县级市和吴中区、相城区人民政府确定的燃气行政主管部门，根据本办法的规定，负责本行政区域内燃气的监督管理工作，业务上受市燃气行政主管部门的指导。
　　各级规划、建设、城管、公安、安全生产监督、质量技术监督、工商、交通、环保、物价等部门，按照各自的职责，协同实施本办法。


　　第四条　各级城建（燃气）监察机构受同级燃气行政主管部门的委托，负责本行政区域内燃气行业的有关监察工作。


　　第五条　燃气的发展应当贯彻安全第一、预防为主的方针，坚持保障供应、方便用户、规范服务、有序竞争的原则，实行统―规划和管理。

第二章　规划和建设





　　第六条　市、县级市燃气行政主管部门应当根据城市总体规划、经济和社会发展计划，会同有关部门编制燃气发展规划，报同级人民政府批准后组织实施。


　　第七条　城市建设应当按照燃气发展规划，配套建设燃气设施。
　 高层住宅应当安装燃气管道配套设施。
　 民用建筑的燃气设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。


　　第八条　新建、改建、扩建燃气工程，应当符合燃气发展规划，按照国家、省、市规定的建设程序和要求进行，并由燃气行政主管部门依照下列燃气工程设计审查权限办理有关手续。
　　（一）总贮存量在1000（含1000）立方米以上的燃气工程，由省燃气行政主管部门负责；
　　（二）总贮存量在1000立方米以下的燃气工程，由市燃气行政主管部门负责；
　　（三）燃气管网工程、液化石油气（以下简称液化气）瓶组气化站工程、液化气瓶装供应站工程由所在地燃气行政主管部门负责。


　　第九条　燃气工程的设计、施工应当由具有相应资质的设计、施工单位承担，并且符合国家有关技术标准和规范。
　　在本市行政区域内承担燃气工程的省外、境外的设计、施工单位，必须具有相应的资质，向省燃气行政主管部门办理登记手续，并向市燃气行政主管部门备案。


　　第十条　燃气工程完成设计后，由燃气行政主管部门会同有关部门和专家审查。未经审查或者经审查不合格的，不得施工。


　　第十一条　燃气工程施工应当实行质量监督和监理。


　　第十二条　燃气工程选用的燃气设备和材料，应当符合国家标准。没有国家标准的，应当符合行业标准或地方标准。


　　第十三条　燃气工程竣工后，建设单位应当按照规定组织有关部门和专家验收。
　　经验收合格的人工煤气厂、贮罐场、气化站、混气站、门站、调压站、汽车加气站等燃气工程设施，由省或者市燃气行政主管部门按照规定核发燃气工程设施使用许可证后，方可投入使用。
　　经验收合格的液化气瓶装供应站，由所在地燃气行政主管部门核发供气许可证后，方可投入使用。


　　第十四条　申领燃气工程设施使用许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明材料：
　　（一）燃气工程设施符合《城镇燃气设计规范》和《建筑设计防火规范》等规定，并向市燃气行政主管部门进行了竣工验收备案；
　　（二）压力容器等特种设备具备特种设备安全监督管理部门的使用许可；
　　（三）经公安消防机构验收合格；
　　（四）设施运行和管理人员经过专业岗位培训，并经考核合格，取得上岗资格；
　　（五）有健全的设施运行安全管理制度、安全操作规程和应急救援预案。
　　申领液化气瓶装供应站供气许可证，应当具备下列条件：
　　（一）有符合标准的固定站点设施；
　　（二）有符合标准的液化气计量、消防、安全保护等设施；　
　 （三）有防泄漏、防火、防爆等安全管理制度；
　 （四）有符合规定的营业制度；
　 （五）有安全管理人员和经相关职能部门考核合格的专业服务人员。


　　第十五条　燃气工程设施使用许可证有效期为5年。
　　在有效期限内，设施使用单位应当在每年12月底前，将设施的年度运行情况和设施的定期检验材料报市燃气行政主管部门审验。
　 有效期满后，使用单位需要继续使用燃气工程设施的，应当在使用许可证有效期满前3个月内，向原发证机关提出换证申请，经审查合格后换领新证。


　　第十六条　供气许可证有效期为4年。
　 在有效期限内，液化气瓶装供应站必须参加由燃气行政主管部门组织的年检。不参加年检或者年检不合格的，责令限期整改；逾期不整改或者整改后仍不合格的，注销其供气许可证。
　 有效期满后，液化气瓶装供应站需要继续经营的，应当在供气许可证有效期满前3个月内，向原发证机关提出换证申请，经审查合格后换领新证。


　　第十七条　市燃气行政主管部门在日常的管理、监督过程中，发现不符合安全生产条件的燃气工程设施，应当责令限期整改。逾期不整改或者整改后仍不具备安全生产条件的，应当注销其燃气工程设施使用许可证，同时责令停止使用该燃气工程设施。
　 燃气工程设施使用许可证属于省核发的，由省燃气行政主管部门依法处理。

第三章　燃气经营





　　第十八条　燃气经营实行特许经营制度。
　 市燃气行政主管部门受市人民政府的委托，负责本市行政区域内燃气特许经营制度的实施和监管工作。


　　第十九条　燃气生产企业、销售企业必须取得燃气特许经营证，并持特许经营证到当地工商行政管理部门办理相应的登记注册手续后，方可从事燃气经营活动。
　 本办法颁布之前已从事燃气生产、销售业务的，应当按照规定取得特许经营证书。


　　第二十条　特许经营权可以采取招标、委托或者法律、法规、规章规定的其他方式授予。


　　第二十一条　燃气行政主管部门应当公布特许经营的内容、区域、期限、授予形式等。进行招标的，应当同时公布招标的程序和办法。


　　第二十二条　申请燃气特许经营权的企业应当具备下列基本条件：
　　（一）依法注册，取得企业法人资格。
　　（二）良好的银行资信和财务状况，有与经营规模相适应的资金。
　　（三）有符合要求的安全管理人员和专业技术人员。
　　（四）关键岗位人员具备相应的从业资格。
　　（五）有可行的经营方案。
　　（六）从事燃气生产的企业还应当具备下列条件：
　　1．有符合标准的生产、净化、储存、输配燃气的设备和燃气质量检测、燃气计量、消防、安全保护、环境保护等设施；
　　2．有持续、稳定生产符合标准的燃气的能力；
　　3．有防泄漏、防火、防爆安全管理制度。
　　（七）从事燃气销售的企业还应当具备下列条件：
　　1．有符合标准的储存、充装、运输、接卸燃气的设备和燃气计量、消防、安全保护等设施；
　　2．有稳定和符合标准的燃气气源；
　　3．有防泄漏、防火、防爆安全管理制度和燃气销售服务制度；
　　4．有固定的销售燃气服务场所。
　　（八）法律、法规规定的其他必要条件。


　　第二十三条　供应瓶装液化气必须在供应地设立液化气瓶装供应站。
　 液化气瓶装供应站必须由取得特许经营证书的燃气销售企业设立或者联营设立。


　　第二十四条　燃气作业人员必须经安全监督、劳动保障等相关职能部门专业岗位培训，考核合格后持证上岗。


　　第二十五条　燃气经营企业供应的燃气应当符合国家有关质量、压力等方面的规定。


　　第二十六条　供应新型复合液态气体燃料作民用气源，必须经省级以上燃气行政主管部门组织鉴定并批准。


　　第二十七条　燃气经营企业不得有下列行为：
　 （一）向未取得特许经营证或者供气许可证的单位、个人供应用于销售的燃气，或者为其代贮代灌燃气；
　 （二）超越特许经营证规定范围从事燃气经营业务；　
　 （三）伪造、涂改、出租、借用、转让燃气行政主管部门颁发的证书、证件；
　 （四）用槽车直接向液化气钢瓶充装液化气；
　　（五）使用超过检验期限或者检验不合格的液化气钢瓶；
　　（六）强制用户购买指定的燃气器具或者到指定的地点购买燃气器具；
　　（七）拒绝、阻挠有关部门依法进行的监督、检查；
　　（八）违反国家有关计量、危险品运输管理规定的行为；
　　（九）破坏燃气市场秩序和违反安全管理规定的其他行为。

第四章　燃气用户





　　第二十八条　燃气销售企业应当向用户提供优质、安全的燃气产品和便利、规范的服务。
　 燃气销售企业应当建立用户档案，与用户签订供用气合同，明确双方权利和义务，并书面告知用户燃气安全使用知识，指导用户安全使用燃气。发现用户违反安全用气规定的，应当予以劝阻、制止，并提出改正意见。


　　第二十九条　燃气销售企业应当公布24小时服务查询电话和报修电话，接到用户报修电话应当及时维修。对燃气泄漏的，应当立即抢修，并采取安全防范措施。


　　第三十条　燃气用户应当正确、安全地使用燃气，禁止下列行为：
　 （一）在燃气输配管网上直接安装燃气器具；
　　（二）盗用或者转供燃气；
　　（三）擅自接通管道使用燃气或者变更燃气用途；
　　（四）自行拆卸、安装、改装燃气计量器具、燃气设施；
　　（五）在同一室内同时使用含燃气在内的2个或者2个以上独立燃料源；
　　（六）在卧室使用燃气；
　　（七）违反正确、安全使用燃气的其他行为。


　　第三十一条　燃气用户应当按期交纳燃气费用。逾期4个月，经燃气销售企业两次以上书面催缴仍不交费的，可以中止供气。
　　燃气销售企业应当按照价格主管部门核定的项目和价格收费。燃气用户对不符合规定的收费，有权拒绝和举报。

第五章　燃气器具





　　第三十二条　凡在本市销售、使用的燃气器具，必须经计量认证合格的燃气器具检测机构检测，并且具有生产许可证标志、编号、生产厂家，产品合格证、安全使用说明书，重要部位应当有明显的警示标志。
　 经检测合格的民用燃气器具，由市燃气行政主管部门定期向社会公布销售目录。


　　第三十三条　任何单位和个人不得销售、使用无生产许可证标志、无产品合格证、无安全使用说明书、未列入销售目录的燃气器具。


　　第三十四条　燃气器具的生产、销售企业应当在销售地设立或者委托设立维修点，并配备齐全维修所需的配件。


　　第三十五条　燃气器具的安装、维修企业必须取得市燃气行政主管部门颁发的燃气器具安装、维修企业资质证，并持燃气器具安装、维修企业资质证到当地工商行政管理部门办理相应的登记注册手续后，方可从事燃气器具的安装、维修业务。


　　第三十六条　取得燃气器具安装、维修企业资质证应当具备下列条件：
　 （一）与经营规模相适应的固定场所、通讯工具；　
　　（二）4名以上有工程、经济、会计等专业技术职称的人员，其中有工程系列职称的人员不少于2人；
　 （三）与经营规模相适应的安装、维修作业人员；
　 （四）必备的安装、维修的设备、工具和检测仪器；　
　 （五）完善的安全管理和规范服务制度。


　　第三十七条　燃气器具安装、维修企业中直接从事安装、维修的作业人员，必须经市燃气管理机构培训合格，取得其颁发的岗位证书。


　　第三十八条　燃气器具安装、维修企业资质证有效期为5年。
　 在有效期内，燃气器具安装、维修企业必须参加由市燃气行政主管部门组织的年检。不参加年检或者年检不合格的，责令限期整改；逾期不整改或整改后仍不合格的，注销燃气器具安装、维修企业资质证。　
　 有效期满后，燃气器具安装、维修企业需要继续从事安装、维修业务的，应当在期满前3个月内，向原发证机关提出换证申请，经审查合格后换领新证。


　　第三十九条　燃气器具安装、维修企业不得有下列行为：
　　（一）年检不合格的企业，继续从事安装、维修业务；
　　（二）伪造、涂改、出租、借用、转让企业资质证；
　　（三）未受生产厂家的委托，擅自从事有关品牌燃气器具维修业务；
　　（四）不按照国家有关的标准和规范安装燃气器具，或者使用不符合国家有关标准的燃气器具安装材料和配件；
　　（五）擅自移动燃气计量表及表前设施；
　　（六）安装后不检验或者检验后不提供安装检验合格证书；
　　（七）限定用户购买本企业生产的或者其指定的燃气器具和相关产品；
　　（八）聘用无岗位证的人员从事安装、维修业务；
　　（九）违反燃气器具安装、维修规定的其他行为。


　　第四十条　从事燃气器具安装、维修的人员有下列情况之一的，燃气行政主管部门应当收回其岗位证书：
　 （一）停止安装、维修业务1年以上的；　
　 （二）违反标准、规范进行安装、维修的；
　 （三）欺诈用户，乱收费的；
　 （四）同时在两个或两个以上安装、维修企业从事安装维修的；
　 （五）以个人名义承揽燃气器具安装、维修业务的。

第六章　燃气安全





　　第四十一条　燃气设施不得侵占或者损坏。任何单位和个人都有保护燃气设施的义务；对破坏、盗窃燃气设施和其他危害燃气设施安全的行为，有权制止和举报。


　　第四十二条　燃气设施、燃气器具的安全由产权人或者使用人负责，并接受有关部门的监督检查。
　　燃气用户应当对进入其室内的燃气设施负责监护和报修，燃气经营企业应当在规定时间内负责维护、修复、更新。


　　第四十三条　禁止任何单位和个人有下列损坏燃气设施、危及燃气安全的行为：
　　（一）用液化气钢瓶相互倒灌，或者排放燃气、残液；
　　（二）改换液化气钢瓶原始制造标记、检验标志和瓶体颜色；
　　（三）加热、摔砸、倒置、曝晒液化气钢瓶，或者将液化气钢瓶存放在封闭的柜体中；
　　（四）擅自拆卸或者修理液化气钢瓶角阀、燃气调压器、燃气器具和燃气计量表前阀门，擅自开启或者关闭燃气管道上的公共阀门；
　　（五）擅自移动燃气计量表及表前设施或者改装、迁移、拆除、损坏燃气设施及其标志；
　　（六）自行或者委托无资质证书的单位安装以管道燃气为燃料的热水器、空调等设备；
　　（七）在卧室安装燃气管道设施；
　　（八）擅自在燃气设施上或者安全距离范围内，新建、改建、扩建建筑物或者构筑物，铺设管道，打桩或者顶进作业，开挖沟渠、挖坑取土或者种植深根植物；
　　（九）在燃气设施上堆放重物或者易燃易爆物品，向燃气设施倾倒或者排放有毒、有害、腐蚀性物质；
　　（十）损坏燃气设施、危害燃气安全的其他行为。
　　擅自在燃气设施安全距离范围内建造建筑物、构筑物，危害公共安全的，由有关部门依法拆除，所需费用由违法建设的单位或者个人承担。


　　第四十四条　新建、改建、扩建的建设工程，可能影响燃气设施安全的，建设单位或者施工单位应当与燃气经营企业协商一致，采取相应的安全防护措施，并报燃气行政主管部门备案。
　　施工单位施工造成燃气设施损坏的，应当承担赔偿和修复责任。


　　第四十五条　新建、改建、扩建的建设工程确需燃气设施改建、迁移、拆除或者增加安全防护设施的，必须经燃气行政主管部门同意，并由建设单位会同燃气经营企业采取相应的补救措施，所需费用由建设单位承担。


　　第四十六条　燃气经营企业负责其设施的安全运行，并履行下列义务：
　　（一）严格执行国家技术标准和规程，建立安全管理制度。
　　（二）设立燃气设施运行、维护和抢修的管理部门，并配备专职安全管理人员。
　　（三）制定燃气设施突发事故的抢修预案，确保事故发生后能迅速组织抢修。
　　（四）燃气设施建成后，设置统一、明显的地面安全警示标志；对易遭车辆或外力碰撞的局部燃气设施，采取保护措施，并设置明显的标识。
　　（五）对燃气管道设施定期巡检，及时维护保养。
　　（六）对燃气用户设施每年至少进行一次检查。
　　（七）保护燃气设施安全的其他义务。


　　第四十七条　任何单位和个人发现燃气泄漏或者燃气引起的中毒、火灾、爆炸等事故，应当及时报警，并采取必要的救治措施。
　　发生燃气事故，燃气经营企业应当在半小时内向燃气行政主管部门和安全生产监督等部门报告。重大事故应当同时向同级人民政府报告。


　　第四十八条　燃气事故造成人员伤亡、财产损失的，按国家有关规定由各有关职能部门组成事故调查组勘查事故现场，调查取证，并确定事故原因和责任。


　　第四十九条　广播、电视、报刊等新闻媒体对于燃气安全有宣传教育的义务，对于燃气安全方面的公益性广告应当免费播放或者刊登。

第七章　罚则





　　第五十条　违反本办法规定的行为，法律、法规、规章已有处罚规定的，从其规定。


　　第五十一条　燃气事故的有关当事人按下列规定承担民事赔偿责任：
　　（一）因燃气用户自身的过错造成燃气事故的，由燃气用户自行承担责任；造成他人伤亡、财产损失的，有过错的燃气用户应当依法承担责任。
　　（二）因燃气器具产品质量或者安装、维修不符合安全要求造成燃气事故的，燃气器具生产企业、销售企业或者安装、维修企业应当依法承担责任。
　　（三）因燃气生产或者销售作业造成人员伤亡、财产损失的，燃气生产或者销售企业应当依法承担责任；工伤事故按照国家有关规定处理。
　　（四）因第三人的过错造成燃气事故的，第三人应当依法承担责任。


　　第五十二条　不具有燃气工程的设计、施工资质或者相应资质而承接设计、施工的，由县级以上燃气行政主管部门责令停止设计、施工，并对委托单位、设计、施工单位分别处以5000元以上1万元以下的罚款。
　 燃气工程设计未经审查或审查不合格擅自施工的，由县级以上燃气行政主管部门责令停止施工，并处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以1万元以上2万元以下的罚款。
　 燃气工程设施未取得燃气工程设施使用许可证或供气许可证，擅自投入使用的，由县级以上燃气行政主管部门责令停止使用，并处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以1万元以上2万元以下的罚款。


　　第五十三条　违反本办法第十二条、第二十三条第一款规定的，由县级以上燃气行政主管部门责令限期改正，并可处以5000元以上1万元以下罚款；有违法所得的，处以1万元以上3万元以下的罚款。


　　第五十四条　违反本办法第十九条、第三十五条规定的，由县级以上燃气行政主管部门责令限期改正，并可处以5000元以上1万元以下罚款；有违法所得的，处以1万元以上3万元以下的罚款。


　　第五十五条　违反本办法第二十四条、第三十七条规定的，由县级以上燃气行政主管部门责令用人单位立即停止使用，并按照每使用一人处500元以上1000元以下的罚款。


　　第五十六条　违反本办法第二十五条、第二十七条第（一）项至第（七）项规定的，由县级以上燃气行政主管部门给予警告，责令限期改正，并可处以1万元以下罚款；有违法所得的，处以1万元以上3万元以下罚款。


　　第五十七条　违反本办法第三十条、第四十三条第一款规定的，由县级以上燃气行政主管部门责令停止违法行为，恢复原状，赔偿损失，并可处以500元以上1000元以下罚款；涉及经营活动的，并处以1万元以下罚款；有违法所得的，并处以1万元以上3万元以下罚款。


　　第五十八条　违反本办法第三十三条规定的，由县级以上燃气行政主管部门责令限期改正；逾期不改的，处以违法所得3倍的罚款，但罚款金额不超过3万元。


　　第五十九条　违反本办法第三十九条规定的，由县级以上燃气行政主管部门给予警告，并可处以1万元以上3万元以下罚款。


　　第六十条　违反本办法第四十条第（二）、（五）项规定的，由县级以上燃气行政主管部门给予警告，并可处以5000元以下罚款。


　　第六十一条　燃气行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；触犯刑律的，提请司法机关追究刑事责任。

第八章　附则




　　第六十二条　本办法下列用语的含义是：
　 （一）燃气是指人工煤气、天然气、液化气等气体燃料。
　 （二）燃气工程是指人工煤气厂、燃气管道、贮罐场、气化站、混气站、门站、调压站、汽车加气站、液化气瓶装供应站等燃气建设项目。
　 （三）燃气经营企业是指从事燃气生产、销售等经营业务的企业。
　 （四）燃气设施是指燃气生产、储运、输配、供应的各种设备、管道及其附属设施。
　 （五）燃气器具是指燃气热水器具、燃气开水器具、燃气灶具、燃气烘烤器具、燃气取暖器具、燃气制冷器具等。


　　第六十三条　本办法自2004年1月1日起施行。1999年11月27日苏州市人民政府发布的《苏州市燃气管理办法》同时废止。

　　作者：鲁晓明 广东商学院法律系 教授

　　内容提要: 一般人格理论引入民法学，是在法律对人格权保护严重不周的情况下，出于填补法律漏洞之需的无奈之举，带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷，我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”，人格权法均不应规定，法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下，真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。


自人格权法提上立法日程以来，关于一般人格在人格权法中的地位问题便引起广泛关注，主张规定者有之，主张摈弃者亦有之，有关这一问题的论争逐渐演变成人格权立法中富有代表性的热点和争点之一。显然，对于一般人格究采何种态度，本质上是对一般人格理论的态度问题。本文从一般人格理论的特点入手，分析其功能与适用的法律环境，深入探讨一般人格理论的存废问题，希望得出一个具有说服力的结论。

一、一般人格理论的特点

一般人格理论，是对一般人格权理论和一般人格利益理论两个关联理论的概称。如果说一般人格权理论是“前世”，则一般人格利益理论就是“今身”。所谓一般人格理论，就是认为在各种具体人格之外存在一个所谓的“一般人格权”或者“一般人格利益”，这个一般人格是各种具体人格的基础，具有指导具体人格并且弥补具体人格局限性的作用。就我国而言，在《侵权责任法》出台之前，一般人格权理论盛行。具体人格权之外的各种人格利益，在有保护之需时，都借助于一般人格权理论进行保护。由于认识到在具体人格权之外受法律保护的是利益而非权利，在《侵权责任法》之后，鉴于《侵权责任法》已对利益进行保护之事实，强行将人格利益冠以权利之名已无必要，故学界改以一般人格利益理论取代。一般人格理论大致有如下几个方面的特点:

( 一) 一般人格理论的理论基点是认为在各种具体人格之外，存在一种更高层次、统一的人格权利

这种权利带有指导性地位，通过一种复杂的“人格上权利”聚集在一起（注： Neuner，aaO． 16． S． 16． 参见张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。），是“私法的最高宪法性原则”，[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、价值的导向性、基础性和源生性等特点，[2]160“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。

( 二) 一般人格理论是一种从没有得到法规范确认，却直接运用于司法实践的理论

1． 一般人格理论源起于德国，在德国最具影响力，然而德国成文法中却没有任何条款规定所谓一般人格权

德国潘德克吞法学代表人物劳伊尔曾模糊地表达了一般人格权的思想，但萨维尼否认对自身实体法上的支配权，认为对自己的支配权不需要法律的承认，且可以由许多具体制度保护。[3]177受其影响，《德国民法典》起草者“放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益”（注：Larenz / Wolf AT § Ｒn． 7． 转引自[德]马克西米利安 · 福克斯: 《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 48 页。）的想法。《德国民法典》的起草人温特夏德等人认为民法典不应规定一般的保护人格权条款，其理由包括: ( 1) 不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则会得出一项“自杀权”的结论; ( 2) 债的产生以财产价值受到侵害为前提; ( 3) 人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[4]413《德国民法典》缺乏人格权保护的一般性条款，仅对应受保护的人格利益进行了有限列举，主要是《德国民法典》第 823 条第 1 款所列举的生命、身体、健康、自由利益及第 12 条规定的姓名利益。这种不完整保护造成了相当大的法律漏洞。[5]在一系列备受影响的人格利益侵害案中，《德国民法典》因为不能为受害人提供基本的救济而备受质疑(注：比如，在著名的俾斯麦案中，两名记者潜入俾斯麦灵堂拍摄了俾斯麦尸体的照片，俾斯麦亲属却无法沿用《德国民法典》第 823 条获得任何形式的保护，这引起了公众对人格权缺乏保护现状的广泛担忧。)，在基本法特别强调对人的基本价值之尊重和保障的大背景下尤其遭到诟病（注：《德国基本法》第 1 条第 1 款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第 2 条第 1 款规定，任何人都有权自由发展其人格。第 2 款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第 5 条第 1 款规定，任何人都有思想自由和表达自由，但不得造成对他人名誉权的侵害。）。尽管“从 20 世纪 50 年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功”。[6]

正是在通过立法强化人格权保护遥无期日的情况下，一般人格理论作为克服法律漏洞的有效手段受到了司法机关的重视。在1954 年，“出于相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”。[7]805在“读者来信案”中，法官直接援引《基本法》有关规定作为判决依据，承认一般人格权既是一种宪法予以保障的基本权利，且“它不但可以对抗国家及其机构，并且，在私法交往中，它应当受到所有人的尊重”（注：BGHZ 24，72，76．）。在其后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”中，法院运用一般人格权理论确认了肖像自决权、语言是否公开或录制的自决权以及言论自由的权利。[4]430按照通常说法，一般人格权充当了将宪法应予保护的价值转变为民事权利“转换器”的功能。[8]

2． 迄今为止，世界上没有任何一个国家法律规定了一般人格权( 益)

我国学者曾经认为，《瑞士民法典》及目前仍适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”均规定了一般人格权。[9]比如，《瑞士民法典》创设了“人格的一般规定”和“人格的保护”专题，其第 28 条第 1 项规定，“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”; 我国台湾地区“民法典”第 18条规定，“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时，得请求防止之”。然，这些都只是关于人格权的一般规定，法律上从来没有出现过一般人格权之类的概念，“一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在”。[10]

( 三) 一般人格理论的核心概念“一般人格”没有确定内涵，是一种框架性权益

在历史上，一般人格理论是作为法律漏洞填补手段引入的，为使其具有广泛适应性，通常把一般人格设计为一种不具有明确内涵的所谓“框架性权利”。与传统的绝对权相比，这种框架性权利存在如下不同:

1． 内容不确定。一般人格没有一个明确且无可争议的界限，对其划界几乎不具可能性。[11]171所以，关于什么是一般人格，学者们众说纷纭，莫衷一是。拉伦茨教授认为是指受尊重的权利、直接言论( 如口头和书面言论) 不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。[11]171我国学者普遍认为，一般人格权是法律通过概括性规定所设定的一种兜底性的权利。“一般人格权是相对于具体人格权而言的，是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。”[2]159而关于一般人格利益，王利明教授则认为，一般人格利益，即由法律采取高度概括方式赋予民事主体享有的具有集合性特点的人格利益。[12]73其内涵应包括三个方面: 一是人格平等; 二是人格尊严; 三是人身自由。[12]74从上述关于一般人格的界定可以看出，一般人格的内容高度不确定，其涵盖范围与人格权基本原则几无二致。

2． 保护程度低。 无论一般人格是“权 ”还是“益”，可以确定无疑的是对一般人格的保护力度明显不如具体人格权强。比如，在德国，尽管无论具体人格权损害还是一般人格权损害，“违法性”都是需要考虑的要件之一，但当具体人格权受到侵害时，违法性判断采用“结果违法”学说，即只要侵害行为符合侵权事实构成，则只要没有排除违法性的理由，对权利的侵害就是违法的，而对于一般人格权，则还须对违法性进行明确确定，在不作为的情况下还要考察是否违反了一项义务。[13]85“单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示出损害行为的违法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性，必须进行法益衡量，换言之，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。”[6]

二、一般人格理论的功用及其缺陷

一般人格理论具有权利创设、解释各种新型人格利益、补充人格权制度不足以及利益平衡的功能，[2]179其价值在于，它使需要保护却由于法律缺陷没有得到保护的人格利益之保护成为可能，并由于巨大的扩展和伸缩功能，而能满足新形势下新型人格利益保护的需要。在德国及以《德国民法典》为蓝本、法典对人格权的保护不周延的国家，一般人格理论的提出和引入，提供了一种解决人格利益保护难题的思路和方法，事实上起到了补充法律漏洞的作用。在立法迟迟得不到完善的情况下，一般人格理论的弹性运用，赋予了法官根据具体情况自行决定人格权保护范围的广泛自由裁量权，这无疑保证了法随时代变迁的适时变革性，对于满足不断变化的现实需求意义重大。正是借鉴了一般人格理论，葡萄牙、奥地利等国家和德国一样，完善和扩大了人格权益的保护。然而，一般人格理论产生于特定的法律环境，其本身也存在许多难以克服的缺陷，如果不加辨别地适用，难免出现水土不服的问题。

( 一) 一般人格适用有其法律环境

在成文法国家，法规范的明文规定对于当事人行为的指引、对于司法裁量中危险的人的因素之控制，具有无可替代的优势，理论不经由法规范直接应用于司法之中，既有悖于传统，又不可避免的产生司法裁量权过大、对行为人指引不明等问题，很明显是一种次优选择。尽管德国法学家自得地认为民法典对于人格的不周延保护是一种有意识的安排: “民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉纳入第 823 条第 1 款的保护的法益范围”，[7]805但毋庸置疑的是，正是由于法律保护的不周延，才使得具有成文法传统的德国，在对法官自由裁量权所持怀疑主义立场未有些许消减的情况下，冒着司法权滥用的风险，将人格保护重任置于法官一身。可见，一般人格理论在民事法中的引入带有明显的应急性，如果法律对于人格利益的保护是全面的，则这种应急不但没有必要，而且会带来理论体系的混乱。

( 二) 一般人格理论的缺陷

作为一种补充法律漏洞的应急措施，一般人格理论存在与生俱来的缺陷: 1． 作为框架性权利，一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性，因而也不具有基本的公示性，无法指示义务人，承担不起法的指引、评价以及预测功能。作为一种框架权，一般人格时时刻刻都与其他正当利益发生冲突，法官必须经过痛苦的利益衡量才能决定是否予以保护: “尤其是其中的名誉、隐私部分———总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突”，[14]“承认一般人格权还必须具备下列前提: 不仅必须对实定法所承认的利益予以考虑，而且还必须顾及所有的‘合法利益’。这样一来，加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。”[4]4162由于牺牲了法律的确定性，因而也放弃了一种必要的事先的规范构成，使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断，从而背离成文法传统，走上判例化道路。3． 内容和范围上的模糊性，导致在人格利益保护问题上只能由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的法益保护所要达到的程度和范围，从而赋予了法官太多的自由解释空间，“一般人格权将某种权力交到法官的手中，这种权力可能对交易界的行动自由产生重大的负担”（注：维鲁索夫斯基，载于《德国法官报》1927 年第 225 页。转引自霍尔斯特·埃曼: 《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载《民商法论丛》第 23 卷。）。

( 三) 一般人格理论的理论目标与实践结果明显存在矛盾

从劳伊尔到基尔克，早期一般人格理论的提出者认为，一般人格权“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。然在实践中，这样一种高于具体人格的所谓一般人格始终没有出现，根本原因在于，“一般人格权根本不是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利”，[6]法律对一般人格的保护明显逊色于由法规范明确规定的具体人格权，只要有具体人格权存在，一般人格理论就不适用，即使具体人格不存在，法官也不当然地适用一般人格理论，在决定是否对受害人实施保护之前往往还要进行利益衡量，只有在行为人的利益小于受害人利益的情况下才支持受害人的主张。这至少表明一般人格理论从一开始就具有很大的空想成分，许多东西经受不起实践的检验。