许霆案•何鹏案•葫芦案

内容提要：现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为，而且特定情形下，电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性，属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进，不能正确认定案件事实。


银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段，完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，人工作业，人的意志就代表银行的意志。

在电子化阶段，仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机，此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员，柜员机如果发生故障，有可能出现神经病人的特征[1]。

在网络化阶段，电脑代表银行成为交易主体，自动与客户进行存款、取款交易，银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化，可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机，与第一代不同，第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手，柜员机如果发生故障，有可能发生给付错误，但不可能出现神经病人的特征。

银行网络化之后，银行都是以省级为单位，每个单位都只设立唯一一台服务器，在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机，全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接，组成一个二元化结构的银行电脑系统。

银行服务器通过运行密码核对程序，核实客户的身份，通过运行存款程序，增加客户账户存款余额，作好存款记录，发出收进存款的指令办理存款业务，通过运行取款程序，减少客户存款余额，作好取款记录，发出支付取款的指令办理取款业务等，实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策，也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的，实现了无人值守，自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合，24小时随时为客户提供服务，这就是所谓的24小时银行。

自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的，都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序，执行银行服务器的指令，收取存款，支付取款，此时柜员机相当于过去银行工作人员的手；运行密码核对程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛，核对客户的身份；运行客户请求收集程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵，其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器（大脑）。实际上，自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官（眼睛、耳朵）。

综上，现代银行实现网络化，就是利用电脑技术模拟银行管理者，其中银行服务器主要是模拟大脑思维，自动柜员机主要模拟手的行为（数钱，收与付）和感觉器官（核对身份、接收请求）。银行电脑系统演变为二元化结构，都是由一台银行服务器（大脑），连接许多个（手、眼、耳）的组合体（电脑）组成的。在银行网络化之前，银行柜员加上辅助工具是一元化结构，自动柜员机也是一元化结构，都能独立代表银行意志，与之相比，二元化结构有本质上的不同。

与第一代不同，第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关，从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里，不管自动柜员机本身是否有故障，没有银行服务器的指令（未经银行核实身份，未经银行同意），柜员机自己不可能打开付款开关，因此，认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点，完全是不可想象的。

银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为，用机器代替人，解放了自己，实现正常职务行为自动化。在通常情况下，是不会出现问题的，不过在特殊情况下，因管理上的疏失，电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生，《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。

何鹏案，何鹏供述自己只有10元的银行卡，莫名其妙地被充值为100万元，何鹏因此取款221次，取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中，数据在保存时或保存之后，因为某种原因，使数据发生改变是有可能的，既可能被充值，也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因，我们认定何鹏的供述是真实的，可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障，同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为，是在银行系统正常时实施的。本案的发生，实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时，因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元，且没有及时发现错误并纠正而引发的。

何鹏案，银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为，成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多，当何鹏在柜员机上输入取款金额时，本来其账户余额不足，不可能取出现金来，可是银行服务器（大脑）因为记忆错误（在保存何鹏账户余额时发生一次错误）而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户，正因为如此，何鹏能够成功取款221次（实际上，何鹏还可以继续取款，直到被银行发现或者余额小于100元为止），由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的，因而合同是可以撤销的。因此，何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。

许霆案，银行与许霆之间发生171次取款交易行为，成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次，取款2000元的次数有4次，当许霆输入取款金额1000元或2000元时，本来其账户余额不足，同样是不可能取出款来的，可是由于自动柜员机程序有瑕疵，结果将许霆取款1000元或2000元的请求，篡改为取款1元或2元的请求，报送到银行服务器，服务器（大脑）是按许霆请求取款1元或2元来处理的，因许霆账户上有176.97元，每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额，符合银行设定的取款条件，服务器自动运行取款程序，记录取款金额、余额和日期，并发出付款指令，自动柜员机收到指令后，因其具有特殊的付款机制，从而发生给付错误，银行每次应该付款1元或2元的，实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立，每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求，银行服务器（大脑）产生重大误解而成立交易合同的，因而合同也是可以撤销的。因此，许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是，许霆案中每份合同还发生了给付错误。

无论是何鹏，还是许霆，他们在自动柜员机按键取款的行为，在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求，这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的，不容置疑。即使客户没有那么多的存款，向银行发出取款请求，也就是签订储蓄合同的要约，没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为，不但不构成犯罪，甚至连违法性都没有，银行方面因重大误解而双方交易成功，也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已，属于民法调整的范畴。

在现代银行、证券、期货领域中，实际上都是电脑（机器）担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色，突破了刑法理论中的概念。对此，刑法学界及司法机关都没有引起重视，理论偏离实际，结果遇到何鹏案、许霆案，没有正确理论的指导，思维混乱了，不能正确认识——在现代银行体系中，电脑（机器）代表银行，成为交易主体，独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为；机器知道，就代表银行知道；在一定条件下，机器和人一样，也会因重大误解与客户签订合同，也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实，导致案件事实不清，此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。





作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良



参考资料：
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障，导致其“狂吐”现金不止，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过，属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站：肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同（何鹏案）；自动柜员机因重大误解与客户签订合同，并且发生给付错误（许霆案）；自动柜员机单纯发生给付错误的案例，例如：2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑，结果发生取一送一，引起数十人排队取款，最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。


卫生部 人力资源和社会保障部 国家中医药管理局等


关于印发《盲人医疗按摩管理办法》的通知

卫医政发（2009）37号


各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局、残疾人联合会、人力资源社会保障（人事、劳动保障）厅（局），新疆建设兵团卫生兵团卫生局、残疾人联合会、人事局：

为加强和规范盲人医疗按摩活动，提高盲人医疗按摩人员的素质，保障盲人医疗按摩人员和患者双方的合法权益，根据《中华人名共和国执业医师法》、《中华人民共和国残疾人保障法》等法律法规，卫生部、人力资源社会保障部、国家中医药管理局、中国残疾人联合会联合制定了《盲人医疗按摩管理办法》。现印发给你们，请认真贯彻执行。

卫生部

人力资源和社会保障部

国家中医药管理局

中国残疾人联合会

二〇〇九年四月二十三日

盲人医疗按摩管理办法

第一条 为了保障盲人医疗按摩人员的合法权益，规范盲人医疗按摩活动，根据《中华人民共和国残疾人保障法》等法律法规，制定本办法。

第二条 本办法所称盲人医疗按摩，是指由盲人从事的有一定治疗疾病目的的按摩活动。

盲人医疗按摩属于医疗行为，应当在医疗机构中开展。

盲人医疗按摩人员属于卫生技术人员，应当具备良好的职业道德和执业水平，其依法履行职责，受法律保护。

第三条 县级以上地方残疾人联合会、人力资源和社会保障部门以及卫生行政部门、中医药管理部门根据职责分工对盲人医疗按摩进行管理。

第四条 符合下列条件之一的盲人，持设区的市级残疾人联合会出具的审核同意证明，可以申请在医疗机构中从事盲人医疗按摩活动：

（一）本办法发布前，取得盲人医疗按摩专业技术职务任职资格的；

（二）本办法发布前，取得盲人医疗按摩中等专业及以上学历，并且连续从事盲人医疗按摩活动2年以上的；

（三）本办法发布前，在医疗机构中连续从事盲人医疗按摩活动满15年的；

（四）本办法发布前，在医疗机构中连续从事盲人医疗按摩活动2年以上不满15年，并且通过盲人医疗按摩人员考试的；

（五）取得盲人医疗按摩中等专业及以上学历，并且通过盲人医疗按摩人员考试的。

盲人医疗按摩人员考试由中国残疾人联合会负责组织，并制定考试办法。具体实施由中国盲人按摩指导中心负责。

通过盲人医疗按摩人员考试的盲人，取得考试合格证明，同时取得盲人医疗按摩人员初级专业技术职务任职资格。

第五条 符合本办法第六条规定的盲人医疗按摩人员可以申请开办盲人医疗按摩所。

第六条 开办盲人医疗按摩所应当符合下列条件：

（一）开办人应当为盲人医疗按摩人员；

（二）至少有1名从事盲人医疗按摩活动5年以上的盲人医疗按摩人员；

（三）至少有一张按摩床及相应的按摩所需用品，建筑面积不少于40平方米；

(四) 有必要的消毒设备；

（五）有相应的规章制度，装订成册的国家制定或者认可的盲人医疗按摩技术操作规程；

（六）能够独立承担法律责任；

（七）有设区的市级残疾人联合会出具的同意开办盲人医疗按摩所的证明文件。

第七条 盲人医疗按摩所由县级卫生行政部门审批，符合条件的发给《医疗机构执业许可证》，登记名称为识别名称+盲人医疗按摩所，诊疗科目为推拿科（盲人医疗按摩）。

盲人医疗按摩所不登记推拿科（盲人医疗按摩）以外的诊疗科目、不设床位、不设药房（柜）。

盲人医疗按摩所执业许可证的有效期为5年。

第八条 盲人医疗按摩人员在工作中享有下列权利：

（一）参与技术经验交流，参加专业学术团体；

（二）参加业务培训和继续教育；

（三）在工作中，人格尊严、人身安全不受侵犯；

（四）获取报酬；

（五）对卫生工作提出意见和建议。

第九条 盲人医疗按摩人员在工作中应当履行下列义务：

（一）遵守法律、法规、规章和相关技术操作规范；

（二）树立敬业精神，遵守职业道德；

（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；

（四）接受培训和继续教育，努力钻研业务，提高专业技术水平。

第十条 盲人医疗按摩人员应当如实向患者或者其家属介绍医疗按摩方案，但应注意避免对患者产生不利后果。

第十一条 盲人医疗按摩人员不得开展推拿（盲人医疗按摩）以外的医疗、预防、保健活动，不得开具药品处方，不得出具医学诊断证明，不得签署与盲人医疗按摩无关的医学证明文件，不得隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料。

第十二条 盲人医疗按摩所应当按照规定的执业地点和诊疗科目执业，不得开展盲人医疗按摩以外的医疗、预防、保健活动。非盲人不得在盲人医疗按摩所从事医疗、预防、保健活动。

第十三条 盲人医疗按摩人员不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其它不正当利益。

第十四条 中国残疾人联合会负责制定盲人医疗按摩人员培训规划，保证盲人医疗按摩人员按照规定接受培训、继续教育和依法从事盲人医疗按摩活动。

中国盲人按摩指导中心及各省、自治区、直辖市盲人按摩指导中心根据培训规划制定盲人医疗按摩人员培训计划，并负责组织培训工作。

医疗机构应当为盲人医疗按摩人员开展工作和学习提供条件，保证本机构盲人医疗按摩人员接受培训、继续教育和合法从事医疗按摩活动。

第十五条 盲人医疗按摩所有下列情形之一的，由原发证机关予以注销，并收回《医疗机构执业许可证》：

（一） 聘用非盲人开展医疗、预防、保健活动的；

（二） 开展盲人医疗按摩以外的医疗、预防、保健活动的；

（三） 出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的；

（四） 开具药品处方的；

（五） 设床位、药房（柜）的；

（六） 《医疗机构执业许可证》有效期届满未延续的；

（七） 不具备本办法第六条规定的条件的。

第十六条 县级卫生行政部门对不符合条件的盲人医疗按摩所发给《医疗机构执业许可证》或者违反本办法规定扩大诊疗科目登记、批准设置床位或药房（柜）的，其行为无效，由原发证机关或者上一级卫生行政部门予以撤销。

第十七条 盲人医疗按摩所及其工作人员违反《医疗机构管理条例》的有关规定，按《医疗机构管理条例》处理。发生医疗事故的，按《医疗事故处理条例》处理。

第十八条 原人事部、卫生部、国家中医药管理局、中国残疾人联合会《关于盲人医疗按摩人员评聘专业技术职务有关问题的通知》（残联教就字〔1997〕第103号）中有关主任（副主任）按摩医师、主治按摩医师、按摩医师（士）的专业技术职务名称分别改为主任（副主任）医疗按摩师、主治医疗按摩师、医疗按摩师（士）。

在本办法发布前，取得的盲人医疗按摩专业技术职务任职资格继续有效。盲人医疗按摩人员专业技术职务的评聘按照残联教就字〔1997〕第103号有关规定办理。

第十九条 本办法所称的盲人包括全盲和低视力者。

第二十条 本办法自2009年9月1日之日起施行。