从中国司法现实到英国普通法历史

周沂林

这似乎是一个不伦不类的题目。一边是中国、是现实；另一边是外国、是历史，这有什么联系？但这确是我本人的思路进程。本文既不可能论证前者也无能力描述后者，只是提出一个解决中国司法某些现实问题的思路。

我是一个关注现实的人。作为职业法律工作者，当然更关心中国的司法现实。当这个现实的发展实在已经成为阻碍我们进步的当务之急时，每个法律人都会提出或者研究如何解决这个问题。尽管每个人提出问题的角度不同，建议采取的措施各式各样，但都反映了问题本身的存在。

我的视角可能有些特殊。我是一个特别喜欢阅读案例的人。当然对于充斥书店的“以案说法”类的案例书毫无兴趣，而是喜欢外国的案例，准确地说是普通法国家的判例，尤其是法官的原判意见或附随意见或反对意见。我在这里看到了鲜活的法律灵魂，也看到了这种灵魂是怎样统一了混乱的英格兰，并进而使其从落后走向辉煌。

于是，这种兴趣使我开始关注英国法律史。可惜的是，我国法学界好象对此并不感兴趣，所以至今中文资料甚少。我当然也只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感觉是正确的，即了解和研究英国普通法产生的历史和发展，对于解决中国司法的现实问题极为有益。

现实问题首先来源于：中国法院的判决书为什么这么不讲理？许多人归因于司法的腐败和不公。这可能有关，至少腐败和不公可以借助我们的判决书制度大行其道。但实际上它们是一个互动的结构。真正的原因是法律史上的。

中国现代法律史一般都认为从晚清移植西方法律开始，至今百来年。这百来年我认为可以分为四个阶段。一是晚清开始的被动性移植；二是民国时期的共和制度的移植；三是社会主义时期的苏联体制的移植；四是改革开放后在现代法治观念（当然，依法治国和法治的概念大为不同，但这里不予讨论。）下的体系化的移植。与早期形成鲜明对照的是，现在阶段是主动的、自觉的移植。

我们显然可以说，一部中国现代法律史就是一部移植西方法律的历史。以至到今天，我们所适用的几乎全部法律都是西方的；我们所使用的法律术语、概念、体系也都是西方的。尽管所谓法律移植问题在法学界争论不休，但移植是事实。问题仅仅在于：我们移植的法律实现度很低，这是自身“抗体”问题，还是我们移植的对象、方法有问题。

任何移植都有抗体问题，生物是这样，社会看来也是这样。在法律移植的问题上，更多人看到的是中国的“本土资源”与西方法律制度几乎是格格不入，因而出现了所谓的“制度断裂”。能否使用这样的词语本文不予探讨，但移植的法律在中国实现度很低是一个公认的事实。我们必须关注这个现实，因为它会使广大民众对法律和现代法治产生怀疑和失望，从而导致全面的法制危机。

应该说我国的学者非常关注现实，所以上述问题是人们讨论的热点。我可以把这些讨论大体分为两派，即移植派和本土派。当然这两派并非都是极端肯定或否定法律移植，问题要复杂的多，只是大体有两种倾向而已。前者强调移植的必要，但有很多“受体”方面的困难，需要不断改变移植的生长环境并不惜用国家权力改变落后的“本土资源”以适应移植；后者更多地强调经济结构的基础作用或文化的不相容，反对强力推行移植，主张移植的国家正式法与本土的民间法的妥协与合作。

如果说这两派的归纳成立的话，那我的想法就可能是第三派，即移植的对象和方法本身应予探讨。这就是我关注英国法律史的焦点。

众所周知，我们移植的是西方的大陆法系。对于同样属于西方法律的另一大法系，产生于英国而现在遍布世界的普通法系不仅没有多少借鉴，甚至所知甚少。这正是中国现代法律史的遗憾。我们本来就不是西方国家，完全不必拘泥于人家的法系划分。最不可思议的是，当所谓西方两大法系孰优孰劣的争论趋于融合时，我们对普通法的重要性仍然未予认识。这里的原因留给法律史的专家，我在本文要讨论的只是普通法及其产生和发展的历史在今天对于中国的司法现实有什么重要而并非完整的认识价值。

一 司法为中心

与大陆法以立法为中心不同，普通法最鲜明的特征是以司法为中心。从普通法的产生、发展直到今天，司法始终是中心，法院始终是法律帝国的首都。我们总是将法律理解为枯燥的条文或是规则体系，而不是将法律理解为一种“事业”和“生活过程”(注1)。所以，研究大陆法的人多关注的是法律的实体规则、体系和结构，很少提及司法；而所有关于普通法的著述则无一能避开司法。

什么是司法中心？冯象的表述堪称精到：“普通法之为‘活法’而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借助于三件工具：虚构、衡平、立法。我们说过，英美法国家的立法无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义。故立法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的‘发现’。法律无遗漏，却能够时时‘发现’不见于文本的规则权利，是普通法最基本也是最成功的虚构。”(2)

这里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的产物，而是长期司法实践的成果。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史发展在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔曼人的统治。诺曼王朝征服英国后，逐步建立了统一全国的强大的中央集权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。

采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有点令人匪夷所思。但这就是历史。当国王为统一全国而必须将“恩惠”普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但并不懂当地的日尔曼习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说，法官是在不知“法”的情况下进行审判的，所以他们首先要了解这些不知的法，然后在根据案件事实适用法律的时候，在总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我看来，这种整合靠立法是不可能完成的。

其次，普通法的许多制度和法律原则都是通过司法建立的，也就是法官在具体判例中创立的。但我们必须清楚：所谓“法官造法”的观念并不能体现普通法以司法为中心运作的实际。判例形成的规则并非事先设计的，而是诉讼程序的结果，是司法对当事人诉权保护的结果，是当事人实实在在参与了适用于自身规则制定过程的结果。虽然现在普通法国家的立法越来越多，但这些成文法多是对判例法已确认的法律原则或规则的承认和肯定；而所谓法典化并非创立新法，只是现有法律的技术汇编。（3）

再者，普通法国家的法律教育和研究也是围绕司法进行的。与我国形成鲜明对照的是，教授们重视的是判例研习，而不是解说法律条文和概念。我们的教育中也会搞“以案说法”，但那是所谓“理论联系实际”的逻辑，出发点仍是法条。我们的诸多法律人才对于理论体系、概念术语、部门法划分等可能具备成套的知识，有些甚至可以对法律条文倒背如流，可惟独缺少的就是渗透到骨子里的法律精神和司法理性。

最后，普通法国家的法官的地位与权力远远超过大陆法国家。这一事实也是司法中心形成的。

那么，司法中心对我们有什么现实意义呢？

我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣，我关注的是我国的法律实现度太低，而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此，研究法律的实施，研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。

西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以，无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说，大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应；而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律，司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。

另一方面，当我们说英国人的普通法博大精深，对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时，并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展，最终在走向专制后衰亡，而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的，影响了整个欧洲；但在选择统一的成文法上，却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂，但至少有一个重要原因是：比起英国，大陆国家的中央政权太弱了，它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是，这些国家几乎都走上了专制的道路，而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是：普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大，乃至成为一个独立的政治势力，司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期，人们就有了这样的观念：国王虽高居万人之上，却在上帝和法律之下。（4）到了成熟期时，法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说：“这些诉讼只能由法院单独作出裁决”。（5）

山西省晋中市人民政府


晋中市人民政府关于印发晋中市城乡建设档案管理（暂行）办法的通知

市政发〔2011〕9号


各县（区、市）人民政府，开发区管委会，市直有关单位：

《晋中市城乡建设档案管理（暂行）办法》已经2010年12月10日市政府第18次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻落实。



二〇一一年一月十七日


晋中市城乡建设档案管理（暂行）办法

第一条　为加强本市城乡建设档案管理工作，有效保护和利用城乡建设档案，充分发挥城乡建设档案在城乡规划、建设、管理活动中的作用，根据《中华人民共和国档案法》、《建设工程质量管理条例》、《城市建设档案管理规定》、《城市地下管线工程档案管理办法》、《山西省城市建设档案管理办法》《山西省档案管理条例》、《山西省城乡规划条例》等有关法律、法规和规章规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条　本办法适用于本市行政区域内（包括城市各类开发区）的城乡建设档案的形成、报送、接收、收集、整理、保管、利用和管理工作。
　　第三条　本办法所称城乡建设档案，是指在城乡规划、建设、管理活动中直接形成的，对国家和社会具有保存价值的文字、图纸、图表、声像、电子文件等各种载体的文件材料。

　　第四条　各县（区、市）人民政府、开发区管委会等派出机关应当加强对城乡建设档案工作的领导，把城乡建设档案事业的发展和城建档案管理机构的建设纳入本地区国民经济和建设事业发展规划，所需经费列入本级财政预算，保障城建档案管理机构、人员编制和经费适应城乡建设档案事业发展的需要。

第五条　城乡建设档案管理实行集中统一领导与分级管理相结合的原则，保证城乡建设档案信息的完整、准确、系统、安全和有效利用。

第六条　市建设行政主管部门负责全市城乡建设档案的管理工作，业务上受同级档案行政管理部门的监督、指导。
市城建档案管理机构具体负责市城区（市城区派出机关除外）内城乡建设档案的接收、收集、整理、保管和利用等日常管理工作，并对建设单位城建档案工作进行监督、指导。

县（区、市）建设行政主管部门和开发区管委会等派出机关应当设立城建档案管理机构或配备专职城建档案管理人员，负责本辖区内城乡建设档案接收、收集、整理、保管、利用等日常管理工作。

各县（区、市）城建档案管理机构负责对本辖区内的城建档案业务工作进行监督、指导。

乡镇人民政府负责本镇建设档案的管理工作。

　 第七条　建设单位应当根据本单位实际情况，配备专（兼）职档案管理人员，提供必要的工作条件，建立健全工作制度；收集、保管本单位的城乡建设档案，并按规定向城建档案管理机构移交。
　 第八条 城乡建设档案管理人员应当忠于职守，遵纪守法，具备城乡建设档案专业知识，并按照规定取得档案岗位资格证书。

第九条　城建档案管理机构负责接收下列城乡建设档案：

(一) 各类城乡建设工程档案：
　　1.工业、民用建筑工程；
　　2.市政基础设施工程；
　　3.公用基础设施工程；
　　4.交通基础设施工程；
　　5.园林建设、风景名胜建设工程；
　　6.市容环境卫生设施建设工程；
　　7.城市防洪、抗震工程；
　　8.军事工程档案资料中，除军事禁区和军事管理区以外的穿越市区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图。

(二) 各类地下管线（包括城乡供水、排水、燃气、热力、电力、电信、工业等地下管线）以及相关的人防工程档案。

(三) 建设系统各专业管理部门形成的业务管理档案和业务技术档案。
　 (四) 城乡规划、建设、管理过程中形成的业务管理档案和业务技术档案。

(五) 反映城乡建设的科学研究成果、城市历史、自然、经济等方面的基础资料。
　 (六) 其他具有保存价值的城乡建设档案。

第十条 由城建档案管理机构接收的城乡建设档案，其形成单位按照下列时限移交：

(一) 各类城乡建设工程档案在工程项目竣工验收后3个月内移交；

(二) 各类地下管线工程档案在工程项目竣工验收后3个月内移交；

(三) 建设、规划各专业管理部门的业务管理档案和业务技术档案，具有永久和长期保存价值的，在本单位保管使用1至5年后及时移交；

停建、缓建工程的档案，暂由建设单位保管。

建设单位被撤销的，应当及时整理城乡建设档案，通知并移交城建档案管理机构保管。

(四) 县（区、市）城建档案管理机构应当定期向市城建档案管理机构移交城乡建设档案总目录；

(五) 供水、排水、燃气、热力、电力、通信、地下交通、人防等专业管理单位，应当每年向城建档案管理机构移交更改、报废、漏测部分的地下管线现状图和资料；

(六) 其它城建档案的管理应按照国家有关规定执行。

第十一条 移交的建设工程档案必须符合下列规定要求：

(一)档案材料应当是原件，内容真实、完整、准确、系统；
　　(二)建设工程竣工图应当与工程实体相符，并加盖竣工图章，签字手续完备；
　　(三)建设工程在移交纸质档案的同时，还应当按规定移交相关的电子档案和声像档案；

(四) 技术整理符合本市建设工程文件归档整理要求。

第十二条　列入城建档案管理机构接收范围的工程档案，建设单位在办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》前，要与城建档案管理机构签订《建设工程档案移交责任书》。同时城建档案管理机构应当将工程竣工后需移交的工程档案内容和要求书面告知建设单位，并根据工程进度情况对工程档案进行业务指导。
建设、规划行政主管部门在核发《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》时应当查验《建设工程档案移交责任书》。

第十三条　建设单位在组织工程竣工验收前，应向城建档案管理机构提出预验申请，城建档案管理机构在收到建设单位预验申请后，对建设工程纸质档案、声像档案、电子档案进行专项预验收，且在10个工作日内出具预验收审核意见书。对建设工程档案符合要求的，出具《建设工程档案认可文件》；对不符合要求的，建设单位应当按照规定要求进行编制、补充、完善。

建设单位在取得《建设工程档案认可文件》后，方可组织工程竣工验收。

建设、规划行政主管部门在办理建设工程竣工验收备案、建设工程竣工规划认可证时，应当查验城建档案管理机构核发的《建设工程档案认可文件》。

重大建设项目档案的验收由同级档案行政管理部门组织验收。

　　第十四条 建设单位在建设工程竣工验收合格之日起3个月内，向城建档案管理机构移交一套符合规范要求的建设工程竣工档案原件。
　　城建档案管理机构在收到符合规范要求的建设工程档案后，向移交单位核发《建设工程档案移交合格证》。

第十五条　地下管线工程建设单位在申请办理《建设工程规划许可证》前，应当到城建档案管理机构查询施工地段的地下管线、设施等隐蔽工程档案，取得该施工地段地下管线、设施等隐蔽工程现状资料。

第十六条　地下管线工程覆土前，建设单位应当委托具有相应资质的工程测绘单位进行竣工测绘，形成准确的竣工测绘数据文件和管线工程测绘图，并符合相关技术标准和城乡建设档案管理的要求。

第十七条　施工单位在施工中发现未建档的地下管线，应当及时通过建设单位向建设、规划行政主管部门报告；建设、规划行政主管部门查明未建档的管线性质、权属，责令地下管线产权单位进行补测补绘，并在15日内向城建档案管理机构报送。

第十八条　建设单位应当在地下管线工程跟踪测绘或者补测补绘竣工验收后15日内，向城建档案管理机构移交其测绘成果。
地下管线专业管理单位应当将更改、漏测、废弃部分的地下管线工程档案及时修改补充，并在15日内向城建档案管理机构报送。

未移交以及未按时移交测绘成果，或者移交的测绘成果资料不齐全、不准确，致使其他建设单位、施工单位因无法查阅有关资料或者查阅的资料内容不准确造成施工损坏地下管线工程的，地下管线工程的建设单位应当依法承担相应责任。

地下管线普查结束后15日内，普查单位应当向城建档案管理机构移交其普查成果。

第十九条 建设单位应当在工程勘察、设计、施工、监理合同中向勘察、设计、施工和监理单位提出编制、报送建设工程档案的要求，明确档案套数，明确专人负责工程档案的管理工作，做到建设工程档案的收集、编制与工程建设同步，保证建设工程档案的完整。

第二十条 城建档案管理机构应当建立健全城乡建设档案的各项管理制度。对接收进馆的城乡建设档案及时登记、整理，编制检索工具，实行科学规范管理；配置适宜保管、利用城乡建设档案的专门库房和必要设施；采用先进技术，防治有害物质，及时消除不安全因素，确保档案的完整与安全；对破损或者变质的档案，应当及时抢救、修复；需要永久保存的城乡建设档案，应当转换为电子档案或利用其它现代化技术手段备份保存。

第二十一条 城建档案管理机构应当建立城乡建设档案管理系统，对城乡建设档案进行动态管理，实现城乡建设档案管理的规范化、标准化和现代化。

第二十二条　城建档案管理机构应当使用符合国家标准的档案用品和装具。

第二十三条 保管城乡建设档案必须有专用库房。库房内应当保持适当的温度和湿度，有防盗、防火、防水、防强光、防潮、防尘、防污染、防有害气体和有害生物等措施，并具有相应的抗震和抵御其他自然灾害的能力。库房面积应当符合有关部门制定的城建档案工作业务规范的要求。

　　新建或者改建的城建档案库房，应当执行《档案馆建筑设计规范》。

第二十四条　城建档案管理机构应当充分利用城乡建设档案信息资源，建立城乡建设档案资料信息库、目录库，汇编城乡建设档案综合信息，为社会提供城乡建设基础数据、信息服务和技术咨询，并按照有关规定实行有偿服务。

第二十五条　城建档案管理机构应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》的有关规定，向社会公开馆藏结构、案卷目录信息，以方便社会公众利用；对涉及秘密或者公开后危害国计民生和社会稳定的城乡建设档案信息，应当执行国家有关保密的法律和行政法规的规定。

第二十六条 凡需要利用城乡建设档案的单位和个人，需持单位介绍信或其它有效证件，方可按规定到城建档案管理部门办理查询手续，城建档案管理机构要为单位和个人查找利用城乡建设档案创造条件，并及时做好城乡建设档案利用效果的统计、分析和编研工作。

第二十七条　公民、法人或者其他组织利用已开放的城乡建设档案，须持有介绍信、身份证等合法证件。外国人或者外国组织利用开放的城乡建设档案，应当按规定报经有关部门批准。
第二十八条 任何组织和个人利用档案，应当遵守查阅档案的有关规定，不得涂改、摧毁、丢失、伪造。利用未开放的档案，不得擅自抄录和复制。

第二十九条　城建档案管理机构出具的载有本单位法定代表人的签名或者印章标记的缩微品以及其他复制形式的城乡建设档案，具有与城乡建设档案原件同等的效力。

第三十条　有下列情形之一的，由建设行政主管部门或者本单位给予表彰奖励：
　　(一) 在城乡建设档案管理工作或者理论研究中成绩显著的；
　　(二) 抢救或者捐赠珍贵城乡建设档案资料的；

(三) 同违反档案法律法规的行为作斗争，表现突出的。
第三十一条　建设工程竣工验收后，建设单位未在规定期限内向城建档案管理机构移交建设工程档案的，依据《建设工程质量管理条例》第五十九条规定，由建设行政主管部门责令其改正，并依据规定予以处罚。
　　第三十二条　有下列情形之一的，依据《城市建设档案管理规定》由建设行政主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　(一) 无故延期或者不按照规定归档、报送的；
　　(二) 涂改、伪造、损毁、丢失城乡建设档案的；

(三) 档案人员玩忽职守，造成档案损失的。
　　第三十三条 在利用城乡建设档案过程中，损毁、丢失、涂改、仿造或擅自抄录、复制城乡建设档案的按有关法律、法规的规定处理。

第三十四条　本办法施行前的城乡建设工程档案，工程已竣工验收的，由建设单位在本办法施行之日起3个月内向城建档案管理机构移交。
　　第三十五条　本办法自颁布之日起一个月后施行。