对这种现象叫好应慎重

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　李伟

　　《中国工商报》2004年5月19日“大潮”专刊第三版刊载了一篇署名为村夫的文章，题为《为取消罚款权叫好》。该文称辽宁省沈阳市出台新的政策，取消物价、文化、商业等10个行政部门的罚款权，并称：“这是法制健全的表现，也是一种社会的进步”。笔者对此观点不敢苟同。
　　沈阳市取消这些部门的罚款权的初衷肯定是好的，其目的是解决乱罚款、滥罚款等罚款腐败现象，但这种取消罚款权的方式却会引伸出来一系列问题：其一，取消罚款权的权限问题。《行政处罚法》第十三条规定：省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区、直辖市人民政府所在地的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。沈阳市作为辽宁省人民政府所在地的市人民政府，如其取消其规章自行设定的罚款当然无可非议，但如是取消法律、法规规定的罚款显然不妥。根据《行政处罚法》第十三条规定，沈阳市政府只能在法律、法规规定的行为、种类和幅度范围内作出具体规定，对于罚款而言，即指只能在法律、法规规定罚款幅度范围作出具体规定，既不能高出上限，同样也不能低于下限，当然就更不能取消了。取消法律、法规中设定的罚款其实质就是对法律、法规的一种修改，而非一种“具体规定”，而修改法律、法规的权限只能是其制定机关，沈阳市政府显然无权修改；其二，有悖于法制统一原则。法律、法规是在通过了大量的调查、研究和论证的基础上制定的，所设定的各种行政处罚都由其存在的科学道理和现实意义，法律、行政法规在全国范围内具有普遍效力，地方性法规在其本省、自治区、直辖市、较大的市具有普遍效力，如任何一级政府都可以决定取消法律、法规规定的行政处罚，将直接影响法制的统一和法律、法规的严肃性；其三，取消罚款将在很大程度上影响行政处罚惩前毖后的效果。众所周知，罚款虽不是行政管理的唯一手段，但它却是行政管理中一种极其重要的手段，特别是在惩治违法，警示他人方面与其他手段相比有其独到的优越性。如当前制售假冒伪劣商品的现象屡禁不绝的问题，普遍认为其很重要的一个原因就是处罚太轻，从事违法活动和其所承担的风险不成比例，利润远远大于风险可能造成的损失。因此许多有识之士呼吁对制售假冒伪劣商品的经营者不仅要罚，而且要罚得其倾家荡产，其目的不仅仅是要惩治违法当事人，更重要的一个目的就是要警示他人，让其他还在从事假冒伪劣商品生产的人接受教训，停止违法行为，让有心从事假冒伪劣商品生产的人不敢从事生产。对于其他违法行为，罚款同样具有这样的作用。当然，取消罚款后，还可以通过其他如责令改正、警告、没收非法财务等等方式进行管理，但这些手段对违法当事人只能算是挠其痒痒，而未挖其生肉，对当事人的惩罚达不到应有的效果，其再犯的可能性很大，同时也不能使其他有心从事同样违法行为的人望而却步。
　　不可否认，《为取消罚款权叫好》一文中指出的“罚款腐败”现象确实存在，而且在一些地方、一些部门还相当普遍，但其治理的方式有很多种，如在立法、相关制度、执法监督、财政体制、经费保障等方面进行完善等等，都是治理罚款腐败的有效办法。而以这种因噎废食，一取了之的方式是不应提倡的。
　　近年来，对行政机关的制约机制越来越健全，行政执法人员也普遍感到在执法中受到的约束越来越多，行政执法行为因此也逐步得到规范，这是我国建设社会主义法制国家的重要体现。但是，制约执法更应当依法进行，象沈阳市这种采取一取了之的方式治理执法腐败是不是有点过头了呢？而且与“法制”的精神是否也有些不协调？
　　因此，笔者认为，这种方式虽然还不能说一种法制意识淡薄的表现，但肯定不能说是“法制健全的表现，或者说是一种社会的进步”。
广东省惠州市人民政府


惠州市人民政府令

第58号



《惠州市政府投资非经营性项目代建管理办法（试行）》业经2009年2月19日十届80次市政府常务会议审议通过，现予发布，自2009年5月1日起施行。


市 长：李汝求
二OO九年四月三日


惠州市政府投资非经营性项目代建管理办法（试行）
第一章 总 则

　　第一条 为进一步深化政府投资体制改革，规范政府投资非经营性项目建设行为，充分利用专业化社会化的技术和管理力量，提高项目的建设管理水平和投资效益，加强廉政建设，根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《惠州市政府投资项目管理暂行办法》（惠府令38号）及有关法律、法规和规定，借鉴省内外先进经验，结合本市实际情况，制定本办法。
　　第二条 市政府投资非经营性项目（公路、水利项目除外）实行代理建设制（以下简称代建制）。
　　本办法所称代建制，是指代建单位负责项目的组织管理工作，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的制度。
　　第三条 市政府投资非经营性项目采取的代建模式：
　　（一）通过公开招标等方式选择专业化的项目管理企业，实施项目管理代建；
　　（二）通过公开招标等方式授权特许建设者根据政府确定的建设规模、功能、品质、时限等要求，投资建设城市基础设施等项目，建成后有偿移交政府的代建模式（特许建设模式）；
　　（三）市代建项目管理部门根据需要聘请专业技术人员，直接负责项目建设管理；
　　（四）经市政府依法同意的其他模式。
　　第四条 代建、参建范围：
　　（一）代建党政机关、人大机关、政协机关、审判机关、检察机关、人民团体的办公业务用房及培训教育用房，科教文卫体、民政、劳动社保及广播电视等社会事业项目，看守所、拘留所等政法设施项目的新建、改建、扩建、内外装修等工程；
　　（二）参与特许建设模式项目的建设管理；
　　（三）参与市财政性资金投资建设的单项投资1000万元（含1000万元）以上的市政、园林项目的建设管理；
　　（四）代建市政府批准实行代建的其他建设项目。
　　上述市政府投资非经营性项目，有下列情况之一的，经市政府批准，可不实行代建：
　　（一）救灾抢险急用的；
　　（二）涉及国家安全和国家秘密的；
　　（三）经市政府批准不实行代建的。
　　第五条 代建项目原则上在项目立项完成以后实施代建，经市政府批准，可实施全过程代建（征地拆迁工作除外）。
　　第六条 市政府成立市代建项目管理局，具体负责本办法所列市政府投资非经营性项目的代建管理工作。

第二章　代建单位的基本条件

　　第七条 属于本办法第三条第一项代建模式的项目，代建单位应具备如下条件：
　　（一）具备法人资格及独立履约能力；
　　（二）具有甲级工程设计资质、或甲级监理资质、或专业施工总承包一级以上资质、或综合甲级工程咨询资质；
　　（三）在本市有固定的办公场所、设备，具备相应的建设管理组织机构和项目管理能力；
　　（四）具有与工程建设要求相适应的管理、技术、造价和财务等方面的专业人员，并具有从事同类工程建设管理的经验；
　　（五）在同类工程服务过程中有良好的履约信誉和行业声誉。
　　第八条 属于本办法第三条第二项代建模式的项目，代建单位应具备如下条件：
　　（一）具备法人资格及独立履约能力；
　　（二）具有筹措代建项目建设资金的能力；
　　（三）具有与项目代建相适应的资产，注册资本不低于拟代建项目估算总投资的20％，自有建设资金与省级以上金融机构出具的中长期贷款承诺金额之和，不低于拟代建项目估算总投资的80％；
　　（四）具备相应的建设管理组织机构和项目管理能力；
　　（五）具有与工程建设要求相适应的管理、技术、造价和财务等方面的专业人员，并具有从事同类工程建设管理的经验；
　　（六）具有良好的履约信誉和行业声誉。
　　第九条 有下列情形之一的，不得参与项目代建投标：
　　（一）已被行政或司法机关责令停业或停止承接工程任务的；
　　（二）企业出现严重的信用和信誉危机的；
　　（三）近3年发生过重大建设项目责任事故的；
　　（四）在招标投标过程中弄虚作假的；
　　（五）在本市代建项目建设过程中有严重不良行为记录，被暂停承接代建业务的；
　　（六）无法履行代建职责的其他情形。

第三章 职责与分工

　　第十条　市发展改革部门负责市级代建项目的综合协调和投资管理，根据《惠州市政府投资项目管理暂行办法》有关规定履行职责；会同市监察、财政、建设、审计及有关行业行政主管部门制订政府投资项目代建制的有关政策。
　　市财政部门负责监管代建项目的财务活动，安排年度基建支出预算，监管政府采购活动，审查合同中有关工程价款结算方式及取费标准，按进度拨付建设资金，审核工程预结算和项目竣工财务决算；
　　市国土资源部门负责代建项目用地的征地拆迁、盘整等工作，发放国有土地使用证，为建设项目提供净地；
　　市规划建设部门负责监管代建项目的勘察、设计、监理、施工等建设行为及工程的质量、安全等工作，审查大中型代建项目的初步设计（含概算）；
　　市环保部门负责代建项目环境影响评价文件的受理及审批工作；
　　市审计部门对代建项目预算执行情况和决算加强审计监督，根据市重大工程预防腐败工作联席会议安排，对特别重大的代建项目进行跟踪审计；
　　市监察部门负责对监督管理部门履行职责情况进行检查，对违纪违法问题组织查处；
　　其他有关部门按照各自职责参与代建项目的监督管理。
　　第十一条 有关部门应积极办理代建项目的审批事项，办理审批手续时需缴交费用的，在办理有关审批手续后，由市代建项目管理部门及时向市财政部门提出费用拨付申请。
　　第十二条　市代建项目管理部门的主要职责：
　　（一）组织制定和完善市政府投资非经营性项目的建设管理规范性文件及相关细则，参与政府投资非经营性项目的储备管理和研究工作；
　　（二）负责市政府投资非经营性项目建设的组织实施、管理和检查监督；
　　（三）根据市政府实施特许建设的决定，拟订属于第三条第二项代建模式的项目实施方案。
　　（四）组织开展工程代建、勘察、设计、造价咨询、监理等招标及合同签订工作；
　　（五）监督代建单位对工程施工、设备材料采购的招标活动及合同签订工作；
　　（六）审查代建项目年度投资计划和年度基建支出预算，分别报请市发展改革部门、财政部门审批；
　　（七）审查代建项目的资金拨付申请；
　　（八）监督设计变更、现场签证等工作；
　　（九）审核工程竣工结算和项目竣工财务决算，报请市财政部门审定；
　　（十）参与工程竣工验收、产权登记、资产及建设资料移交；
　　（十一）监督工程索赔、工程保修等事项；
　　（十二）进行代建项目绩效评价；
　　（十三）代建合同约定的其他职责。
　　属于本办法第四条第二、三项参建范围的项目，市代建项目管理部门主要履行如下职责：
　　（一）跟踪项目建设情况；
　　（二）对项目建设提出合理化建议；
　　（三）参与确认增加合同费用及资金拨付申请的审查。
　　第十三条 代建单位的主要职责：
　　（一）督促勘察、设计、监理、施工等单位履行职责，严格控制工程质量、安全生产、项目投资和工程进度；
　　（二）编制代建项目年度投资计划和年度基建支出预算，报请市代建项目管理部门审查；
　　（三）根据工程进度提出资金拨付申请，报请市代建项目管理部门审查；
　　（四）审核工程竣工结算，报请市代建项目管理部门审查；
　　（五）编制项目竣工财务决算报告，报请市代建项目管理部门审查；
　　（六）组织工程竣工验收，办理备案手续；
　　（七）组织项目产权登记、资产及建设资料移交；
　　（八）负责工程索赔、工程保修等事项；
　　（九）代建合同约定的其他职责。
　　属于本办法第三条第一项代建模式的项目，代建单位还需履行以下职责：
　　（一）协助使用单位办理前期工作的报批手续；
　　（二）组织设计及概预算文件的编制及报审工作；
　　（三）组织工程施工、设备材料采购等招标工作，与中标单位签订合同，并将招投标情况、中标通知书、合同报市代建项目管理部门备案；
　　属于本办法第三条第三项代建模式的项目，市代建项目管理部门承担上述所有职责。
　　第十四条 使用单位的主要职责：
　　（一）指派至少一名专职工作人员代表使用单位协调处理工程建设中的有关事项；
　　（二）编制项目建议书及可行性研究报告，进行建设用地选址，负责协调项目征地、拆迁等前期工作；
　　（三）负责办理项目环评、规划、用地、立项等报批手续；
　　（四）参与项目设计审查，在设计方案和初步设计阶段提出具体的使用功能配置要求，初步设计审批后，未经市政府同意，不得随意变更功能配置；
　　（五）协助市代建项目管理部门向有关部门提出项目年度投资计划和年度基建支出预算申请；
　　（六）参与工程竣工验收；
　　（七）协助办理项目产权登记和资产移交等手续。

第四章 代建项目组织实施

　　第十五条　市代建项目管理部门根据项目具体情况，确定采用本办法第三条第一项或第三项代建模式。
　　第十六条 属于本办法第三条第二项代建模式的项目，由市行业主管部门或市代建项目管理部门（以下统称为项目实施机关）负责项目的实施和监督，市发展改革部门会同项目实施机关，将经审查修改的实施方案报市政府批准。
　　第十七条 市政府投资建设的非经营性项目原则上通过公开招标方式选择代建单位，代建单位招标重点考察代建单位履约能力、企业业绩及社会信誉。
　　属于本办法第三条第一项代建模式的项目，也可采取以下方式选择代建单位：发布公开招标信息，考核代建单位的代建信誉、代建业绩等情况，经过公开招投标，中标后的代建单位纳入市政府投资非经营性项目代建单位名录，报市政府批准，列入名录的代建单位方可参与代建项目投标。市代建项目管理部门对代建单位名录实行动态管理，及时更新，并向社会公布。
　　有关代建单位招标投标实施细则由市代建项目管理部门另行制定，报市政府批准。
　　第十八条 代建合同内容包括项目建设内容、规模、标准、投资、质量、工期、安全等控制要求，并明确项目实施的具体方案和双方的责任、权利、义务、奖惩等法律关系。代建单位应严格按照代建合同约定履行义务，不得转包和违法分包代建业务。
　　第十九条 代建合同生效前，代建单位应提供银行出具的履约保函，属于本办法第三条第一项代建模式的项目，保函金额不低于代建服务费总额的30％；属于本办法第三条第二项代建模式的项目，保函金额不低于代建项目估算投资额的5％。具体金额根据项目特点、规模、工期等，在项目招标文件中确定。
　　第二十条　属于本办法第三条第二项代建模式的项目，原则上按政府投资项目管理规定管理，项目的施工图设计和预算按规定程序批准后，项目实施机关开展代建单位的招标工作并负责完成其他后续报批工作。
　　第二十一条 属于本办法第三条第一项代建模式的项目，与代建单位有直接利害关系的单位不得承担代建项目的施工、监理、咨询、审计工作和主要设备、材料的供应、安装等业务。
　　第二十二条　代建单位应严格按照批准的建设内容、建设规模、建设标准和投资计划控制项目投资、质量和工期，如确因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更、现场签证的，按《惠州市建设工程设计变更及现场签证管理办法》等有关规定办理。
　　第二十三条　代建项目采取限额设计。设计单位应严格按照批准的项目可行性研究报告及投资估算控制初步设计，按照批准的初步设计总概算控制技术设计和施工图设计，同时各专业在保证达到使用功能的前提下，按分配的投资限额控制设计，控制不合理设计变更。
　　第二十四条 代建项目建成后，应按有关规定以及代建合同的约定进行竣工验收，并办理备案手续。工程竣工验收合格后，方可交付使用。
　　施工单位应在工程竣工验收合格后28日内向监理和代建单位提交工程结算资料，代建单位应在收到工程结算资料之日起21日内向市代建项目管理部门申报已审核的工程结算，市代建项目管理部门在收到工程结算资料之日起14日内报请市财政部门审查，市财政部门在收到工程结算资料之日起60日内完成审查。
　　代建单位应在市财政部门审定工程结算后的28日内，向市代建项目管理部门申请办理项目竣工财务决算审批手续，市代建项目管理部门在收到项目竣工财务决算资料之日起14日内报请市财政部门审批，市财政部门在收到项目竣工财务决算资料之日起60日内完成审批。
　　代建项目财务决算投资经审核不超过代建合同约定投资，代建项目竣工验收合格和不超过约定工期的，代建单位的银行履约保函约束即可解除。
　　第二十五条　自项目工程竣工验收合格之日起7日内，代建单位将代建项目移交给使用单位使用。自项目竣工财务决算批复之日起30日内，代建单位按市财政部门批准的资产价值向使用单位办理资产移交手续。
　　代建单位要按照《中华人民共和国档案法》的规定建立项目建设档案，项目建设各阶段的文件资料，应按照《建设工程文件归档整理规范》的规定收集、整理、归档。在向使用单位办理资产移交手续时，一并将工程档案、财务档案及相关资料移交。
　　第二十六条　工程在保修期限内发生质量问题的，代建单位负责保修。

第五章　项目投资计划与资金管理

　　第二十七条　代建单位根据代建工程进度和资金需求，提出年度投资计划和年度基建支出预算，经市代建项目管理部门审核后报请政府相关部门审核批准。
　　第二十八条　市发展改革部门审核批复项目年度投资计划，抄送市代建项目管理部门和使用单位。
市财政部门审核批复项目年度基建支出预算，抄送市代建项目管理部门。
　　第二十九条　代建单位应严格按照工程进度、年度投资计划、年度基建支出预算、工程合同提出拨款申请，经市代建项目管理部门审核后报请市财政部门核拨。
　　第三十条　代建项目资金拨付原则上按照市政府有关财政投资项目集中支付的办法执行。
　　第三十一条 代建单位应严格执行基本建设财务会计制度及相关法规，建立健全内部管理制度，按规定进行会计核算，完整、及时、准确地反映项目财务活动，报送会计报表及有关信息资料。
　　第三十二条　工程竣工后，代建单位按基建财务制度编报项目竣工财务决算，内容包括使用单位发生的项目前期费用。市财政部门对项目竣工财务决算审核后，批复给市代建项目管理部门。
　　第三十三条 属于本办法第三条第一项代建模式的项目，在概算投资中安排一定比例的费用用于支付代建单位服务费，列入工程建设成本。代建服务费原则上通过市场竞争确定，对于项目总投资在人民币2亿元（含2亿元）以下项目，代建服务费上限为批准工程概算总投资的2％；项目总投资超过人民币2亿元，代建服务费分段累进计算，2亿元部分按上限2％计算，超过2亿元部分按上限1.5％计算。项目代建服务费在项目实施阶段支付70％，项目建成交付使用、完成资产及资料移交后支付20％，工程竣工验收满两年结清剩余的10％。
　　实行分阶段代建的项目，概算中的代建服务费原则上按前期工作阶段占30％、建设实施阶段占70％进行分割，具体分割比例在代建合同中约定。
　　属于本办法第三条第三项代建模式的项目，市代建项目管理部门聘请专业人员的工资及管理费开支控制在工程概算总投资的1％以内，由市财政部门核拨。

第六章　监督与奖惩

　　第三十四条　市代建项目管理部门应将代建项目工作进展情况及时向市发展改革、财政、规划建设、审计、监察等部门通报，并依法接受有关职能部门的监督。
　　第三十五条　代建单位未按规定开展招标投标工作的，由市有关部门按照相关规定处罚，市发展改革部门可暂停下达投资计划，市财政部门可暂停拨付项目资金。
　　第三十六条　代建单位未能履行项目代建合同，擅自调整建设内容、建设规模、建设标准，致使工期延长、投资超过批准的概算、工程质量不合格或出现严重的安全隐患，所造成的损失或投资增加额由代建单位负责赔付。
　　第三十七条　受政府部门委托对代建项目进行咨询、评审的中介机构，应客观公正提出评审意见，评估意见严重失实并造成重大损失的中介机构，经查实后，依法追究责任单位和责任人的责任，并由市代建项目管理部门向全市通报；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十八条　代建单位在代建工作中与勘察、设计、施工、监理、设备材料供应单位串通、弄虚作假谋取不正当利益或降低工程质量等损害国家利益的，依法追究代建单位和责任人的责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十九条 代建项目实行投资节余奖励和工期延误处罚制度。
　　项目竣工财务决算审核批准后，如决算投资比代建合同约定同口径投资有节余，可按不超过节余投资10％的比例对代建单位进行奖励。
　　代建单位因组织管理不力致使项目未能在约定移交日期前完成移交的，可扣除代建服务费的10％。
　　第四十条 市代建项目管理部门制定代建项目参建单位和人员不良行为记录公示与处理办法，视不良行为情节轻重以及造成损失程度，确定对责任单位和责任人的处理方式，有关办法另行制定。
　　第四十一条 市发展改革、财政、规划建设、代建项目管理部门等有关部门的工作人员在代建项目实施过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法予以行政处分；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附　则

　　第四十二条 本办法自2009年5月1日起实施，有效期5年。