安徽省合肥市人民政府


关于印发合肥市物业专项维修资金管理暂行规定的通知

合政〔2010〕32号


各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：

　　《合肥市物业专项维修资金管理暂行规定》已经市政府研究同意，现印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合肥市人民政府

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年三月二十日　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合肥市物业专项维修资金管理暂行规定　　

　　第一章　总　　则

　　第一条　为加强物业专项维修资金（以下简称维修资金）管理，保障物业正常维修和更新、改造，维护维修资金所有人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《安徽省物业管理条例》和《安徽省物业专项维修资金管理暂行办法》等法律、法规和规章，结合我市实际，制定本规定。

　　第二条　本规定适用于本市行政区域内维修资金交存、管理、使用和监督。

　　第三条　拥有二个以上房屋所有权人的住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业，应当按本规定建立维修资金。

　　第四条　市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内维修资金的管理工作，所属的市、县维修资金管理机构（以下简称市、县维管机构）具体实施维修资金的管理工作。　　

　　第二章　交　　存

　　第五条　商品房首次维修资金由购房人按下列规定交存：

　　（一）未配电梯的物业按购房款总额的1%交存；配电梯的物业按购房款总额的2%交存。

　　建设单位自用、出租的住宅物业或者与住宅楼结构相连的非住宅物业，未配备电梯的，由建设单位按照同期同类商品房价款的1%交存；配备电梯的，由建设单位按照同期同类商品房价款的2%交存。

　　住宅小区内与住宅楼结构不相连的非住宅物业，按购房款总额或者同期同类商品房价款的1%比例交存。

　　（二）在一个物业管理区域内，单独确权的车库（位）物业所有人按购置款总额或者同期同类商品房价款的1%交存维修资金。地下车库（位）按购车库（位）款总额的1%交存维修资金。

　　第六条　本市行政区域内的经济适用房、集资建房、合作建房、危旧房改造房、解困房、安居房的房屋买受人按照购房款总额的1%交存维修资金。

　　拆迁实行产权调换的原房屋产权人按照基准房价的1%交存维修资金。

　　公有住房的买受人按照购房款总额的1%交存维修资金，售房单位按照高层住宅售房款的30%、多层住宅售房款的20%一次性提取并交存维修资金。

　　第七条　维修资金由权属登记机构代收，存入市、县维修资金专户，并按户开具维修资金专用收据。

　　第八条　一幢房屋维修资金余额低于首次交存维修资金30%时，该幢房屋业主或者该幢房屋所在区域业主委员会应当提出续交计划，续交标准和方案经专有部分占本幢建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，业主按拥有房屋建筑面积的比例续交；尚未售出物业，由开发建设单位以基准房价为基数按规定比例续交。

　　维修资金的具体续交工作由业主委员会或委托物业服务企业实施，业主委员会或被委托的物业服务企业应当向市、县维管机构提交维修资金续交业主清册，及时到市、县维管机构将续交的维修资金存入市、县维修资金专户，市、县维管机构按户开具维修资金专用收据。

　　未成立业主大会的物业管理区域维修资金续交工作由相关业主、街道办事处（乡镇人民政府）或其委托的物业服务企业组织实施。

　　第九条　在已建立维修资金的同一物业管理区域内，业主未交存的，由业主大会向其追缴。2000年9月1日前未建立维修资金的物业管理区域是否建立维修资金由业主大会决定。　　

　　第三章　管　　理

　　第十条　维修资金专户存储，实行二级账户管理。市、县维修资金专户为一级账户，反映市、县维修资金归集、增值、支用和结余等管理情况；在市、县维修资金专户下以物业管理区域为单位，业主大会开设的维修资金账户为二级核算账户，反映其管辖区域内维修资金的核算情况，并在业主大会账户下按一定编码开设业主维修资金核算账户。

　　业主大会成立前，由市、县维管机构以物业管理区域为单位设立临时核算账户和业主维修资金核算账户。

　　业主大会成立后，业主委员会应核实管辖区域内已交存维修资金的业主户数和金额，并向市、县维管机构申请设置维修资金核算账户，市、县维管机构应将其管辖区域内的维修资金明细账目移交业主委员会。

　　第十一条　设置维修资金账户应当具备下列条件：

　　（一）业主大会成立，业主委员会到县（区）物业管理主管部门备案。

　　（二）物业管理区域界定清楚，且经县（区）物业管理主管部门确认。

　　第十二条　业主委员会向市、县维管机构申请设置业主大会维修资金账户时，应提交小区业主分户清册、物业服务合同、房屋竣工验收报告、共用设施设备移交的资料等。

　　市、县维管机构对业主委员会提交的相关材料及业主维修资金交存情况审核无误后办理开户手续，并将其管辖区域内业主维修资金本息纳入业主大会设置的账户管理，其中未交存维修资金的业主应当开设维修资金核算账户。

　　第十三条　有下列情形之一的，业主委员会应当到市、县维管机构办理维修资金账户变更手续：

　　（一）物业服务企业发生变更。

　　（二）物业管理区域发生调整。

　　办理变更手续时应提交下列材料：

　　（一）维修资金账户变更表。

　　（二）业主委员会与物业服务企业签定的物业服务合同。

　　（三）物业管理区域调整后的业主分户清册。

　　（四）其他相关材料。

　　第十四条　物业管理区域内，房屋灭失的，业主应填写维修资金账户注销支取表，到市、县维管机构办理维修资金账户注销及余额支取手续。

　　办理账户注销手续时应提交下列材料：

　　（一）销户业主分户清册。

　　（二）销户业主身份证明。

　　（三）物业灭失证明。

　　（四）房地产权证注销证明。

　　第十五条　业主转让物业时，转让当事人应到市、县维管机构查询维修资金余额，办理维修资金核算账户过户更名手续，维修资金账户结余的资金随房屋所有权同时过户。

　　物业未交存维修资金的，转让时所有权人应以基准房价按照本办法第五条规定的比例交存，权属登记部门依据交存的维修资金专用收据办理房屋所有权转移登记。

　　本规定实施前应交存维修资金而未交存的，物业所有权人应于2010年12月31日前按照原规定予以补交。

　　第四章　使　　用

　　第十六条　维修资金的使用应当遵循程序规范、公开透明、权利与义务相一致的原则，专项用于物业保修期满后共用部位、共用设施设备因自然损坏或不可抗力原因毁损而进行的大中修和更新、改造。

　　第十七条　物业专项维修资金的使用范围包括：

　　（一）物业共用部位维修工程

　　1、主体承重结构部位损坏，需要拆换、加固的。

　　2、户外墙面因损坏需要重新进行防水或者保温层施工的。

　　3、整幢楼外檐面层脱落达到整幢楼外檐面积30%以上，需要修缮的。

　　4、整幢楼或者单元共用部位地面面层、门窗及楼梯扶手等因破损需要整体修缮的。

　　5、经业主大会或者相关业主三分之二以上同意使用维修资金的其他大中修、更新、改造工程。

　　（二）物业共用设施设备维修、更新、改造工程

　　1、物业管理区域内路面破损30%以上，需要整体修复的。

　　2、整幢楼或者单元上下水管道、落水管等老化、损坏，需要更新、改造的。

　　3、智能化系统、消防控制系统等需要整体更新、改造或者更换、维修主要部件，一次性费用超过原造价20%的。

　　4、电梯需要整体更新或者更换、维修主要部件，一次性费用超过电梯原造价20%的。

　　5、二次供水及消防水泵等因损坏，需要更新、改造的。

　　6、物业管理区域内的围墙、大门等因损坏，需要整体修缮、更新的。

　　7、经业主大会或者相关业主三分之二以上同意使用维修资金的其他大中修、更新、改造工程。

　　第十八条　下列费用不得从维修资金中列支：

　　（一）物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用，包括日常绿化养护、水箱清洗等，已实施物业管理的物业管理区域由物业服务企业从业主交存的物业服务费中支出；未实施物业管理的物业管理区域由相关业主自行承担。

　　（二）物业在保修范围和保修期限内发生质量问题需要维修的费用，由建设单位承担。

　　（三）物业管理区域内供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等相关管线和设施设备的维修、养护费用，由有关单位依法承担。

　　（四）物业共用部位、共用设施设备属人为损坏的，其维修、更新费用由责任人承担。

　　第十九条　维修资金使用应具备以下条件：

　　（一）物业共用部位、共用设施设备保修期届满。

　　（二）维修资金足额交存，维修项目符合维修资金使用范围；或者维修项目符合维修资金使用范围，且有部分业主已交存，部分业主未交存但已就本次维修资金使用分摊标准达成一致且将维修资金应分摊额存入市、县维修资金专户。

　　（三）维修资金使用方案须经使用范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。

　　第二十条　维修项目是共用屋面渗漏或者是共用墙体渗漏的，维修资金使用前，业主委员会、物业服务企业或者街道办事处（乡镇人民政府）在物业维修相关区域公示不得少于７天。

　　除前款规定以外，维修资金使用方案须经维修资金列支范围专有部分占本幢建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。

　　第二十一条　达到续交条件没有续交的物业不得使用维修资金。

　　第二十二条　维修资金按下列规定列支：

　　（一）一幢物业只有一个单元的，共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，从该幢住宅的维修资金中支出。

　　（二）一幢物业有两个以上单元的，共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，从各单元的维修资金中支出。

　　（三）物业管理区域内共用设施设备的维修和更新、改造费用，按照各幢物业的建筑面积比例从各幢物业的维修资金中支出。

　　第二十三条　维修资金的分摊，应当遵循业主谁受益谁负担的原则进行分摊。

　　屋顶等共用部位为部分业主依据合同约定单独使用的，其维修和更新、改造费用由受益业主自行承担。

　　属于两个或者两个以上物业管理区域的共用设施设备发生自然损坏的，其维修和更新、改造费用由各物业管理区域的全体业主按照拥有的房屋建筑面积比例分摊。

　　第二十四条　物业维修时未出售的物业，建设单位应按照物业建筑面积分摊维修费用。

　　第二十五条　物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造范围的鉴定，应当由有关专业部门按国家相关技术规范进行。国家相关技术规范未规定的，业主大会应本着安全、合理、经济、实用的原则依法作出决定。

　　第二十六条　发生下列费用从维修资金中列支：

　　（一）前期勘察、鉴定等有关费用。

　　（二）维修工程费用。

　　（三）工程招标、监理费用。

　　（四）工程预决算审核费用。

　　（五）维修和更新、改造工程的其他费用。

　　第二十七条　维修资金使用按下列程序进行：

　　（一）实施物业管理，业主大会未成立的，由物业服务企业或相关业主根据维修项目提出维修资金使用计划和分摊明细，经维修资金列支范围专有部分占相关建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，并在物业管理区域公示期满后，持相关预算报告、分摊明细和业主签署的书面意见等报市、县维管机构。

　　（二）实施物业管理，业主大会已成立的，对全体业主共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的，业主委员会应当于每年12月31日前向业主大会提出下一年度维修资金使用方案，业主大会对使用方案的审查决定，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；对部分业主共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的，由业主委员会按照年度提出维修资金使用方案，经专有部分占相关建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，并在物业管理区域公示期满后，业主委员会或被委托的物业服务企业持相关预算报告、分摊明细和业主、业主委员会签署的书面意见等报市、县维管机构。

　　（三）市、县维管机构审核同意后，业主委员会、物业服务企业、相关业主应按维修项目的预算金额通过招投标或其他方式确定相应资质的施工单位，并可以委托具有相应资质的监理单位实施监理。除业主大会决定不公开招标外，预算5万元以上的工程应委托合肥招标投标中心组织公开招标；预算5万元（含5万元）以下的工程可以由业主委员会、物业服务企业、相关业主指定专业单位组织施工，并签订维修合同，明确合同价款、工程质量、进度（工期）、保修期、支付方式、质量保证金等内容。

　　（四）维修合同签订后，业主委员会、物业服务企业、相关业主应向市、县维管机构提交维修合同及维修资金拨付申请书，市、县维管机构审核同意后，按工程进度预拨所需资金的70%，首次拨付额不得超过所需资金的30%。

　　（五）工程竣工后，业主委员会、物业服务企业、相关业主应当组织施工单位、监理单位、业主代表以及相关其他单位对工程进行验收；验收合格后，应向市、县维管机构提交维修资金拨付申请书、工程竣工验收合格证明、工程决算书、相关结算票据、分摊明细和业主、业主委员会签章验收审核意见等，经市、县维管机构审核同意后拨付所需资金的剩余部分。

　　（六）未实施物业管理，业主大会未成立的物业，由物业所在区域街道办事处（乡镇人民政府）按本条第（一）、（三）、（四）、（五）项的规定组织相关业主实施。

　　第二十八条　维修资金实际发生额低于预拨款的，结余部分应及时交入市、县维修资金专户。

　　第二十九条　维修资金工程决算金额超出预算金额20%或超出部分在1万元以上的，超出部分需按第二十七条维修资金使用程序重新申报。

　　第三十条　发生危及物业安全等紧急情况，需要立即对物业共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的，由业主委员会、物业服务企业或者街道办事处（乡镇人民政府）提出维修资金使用方案，经市、县维管机构审核后，预先从维修资金中拨付，再按照本办法第二十七条规定的程序补办有关手续。

　　第五章　监　　管

　　第三十一条　市、县维管机构应当建立维修资金记录和查询系统，记载维修资金交存、使用和管理等情况，向业主提供免费查询服务。

　　第三十二条　业主委员会、物业服务企业应当每半年向业主公示维修资金收取、使用、管理等情况，接受业主的监督。　　

　　第六章　附　　则

　　第三十三条　本规定所称物业共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。

　　本规定所称物业共用设施设备是指物业管理区域内建设费用已分摊进入房屋销售价格的共用上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、照明、锅炉、消防、绿地、道路、路灯、渠、池、湖、井、露天广场、非经营性车场车库、公益性文体器械与场所及其使用的房屋等。

　　第三十四条　本规定自发布之日起执行，有效期三年。


试论我国律师的性质及法律地位

王胜宇


　　随着我国改革发展进入新的历史阶段，中共中央在党的十六届四中全会上提出“构建社会主义和谐社会”的目标。而构建社会主义和谐社会，是集经济、政治、文化、社会等要素为一体的系统工程，既要通过发展不断增强社会和谐的物质基础，又要通过推进法制建设来不断提供社会和谐的制度保障。律师作为我国社会主义法律制度的重要组成部分，在构建和谐社会中有着独特的地位，发挥着重要的作用，因而重视辩护律师在刑事诉讼中法律地位和作用是构建和谐社会的必然要求。
　　但是由于刑事辩护律师的劣势地位，很大程度上是当前的诉讼构造导致的。这种诉讼构造的一个特点，是公诉方和辩护方的地位严重不对等，而这种不对等又是由于一系列的制度安排导致的。同时又因为我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面，以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面，辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护面临着诸多困难和障碍。
　　在现在的中国，律师地位还不是很令人满意的。尽管其地位较以前有所提高，但并不乐观。中国政法大学法学院著名教授江平老先生就我国律师在政治生活中的地位有精辟的阐发。他谈及我国律师地位与国外的比较。在美国历届总统中律师出生的占一半以上，八十年代中期的参议员中担任过律师的也达到60%以上。而我国呢？在去年的近3000名人大代表中，在职律师只有六名，约占0.2%。全国人大常委会执法检查组《关于检查实施情况的报告》也指出，“律师执业困难较多”，律师执业权利得不到尊重和保障。
　　虽然律师在各个国家的地位不尽相同，但其在任何国家中都有一个无可争议的事实：他们是执法者。这一属性也就决定了它与其它职业具有不同的使命。作为国家法律的真正执行，固然离不开国家的一系列措施，但与律师的素质也是不可分隔的。一个真正崇尚法治的国家，就必然会重视律师的地位。也可以这么说，国家的法治的实行程度，可以律师地位作为标尺。
　　由于我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面，以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面，同时辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护时依旧面临着诸多困难和障碍。立法机关有必要对辩护律师所负的一般责任的性质、地位以及与维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的直接责任的关系等内容予以明确规定，以促进我国律师事业的健康发展。从而使辩护律师更好履行辩护职责，更好维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。
　　综上所述，辩护律师诉讼作用的充分发挥，对于推动和促进我国全面建设小康社会和加快构建社会主义和谐社会起着中坚作用。因此，我们只有着力提升律师地位、凸现律师作用、彰显律师价值，才能从真正意义上充分发挥律师在构建和谐社会中的作用。我们应坚信，随着我国改革开放和依法治国的向纵深开展，律师将会为促进经济社会发展、推动民主法治建设、维护社会和谐稳定做出更为重大的贡献。
律师和其它许多职业一样，都是由于社会发展而出现的职业分工。它是伴随着国家民主和法旨化水平不断提高而出现和发展的，是法律制度不可或缺的部分。关于律师性质的内涵，不同的学者有着不同的认识，众说纷纭，主要如下：
　　1、有的学者认为律师的性质是指国家法律规定的律师职业的本质属性1。
　　2、有的学者认为律师的性质，是指法律规定律师职业区别于其他职业的本质属性1。
　　3、而有的学者认为律师的性质指的是由律师法律服务的功能决定的律师的身份特质，包括律师的功能和律师的身份两个方面2。
　　4、律师的属性，即是指律师作为法律工作者，其职业本身所固有的性质，并与其他法律工作者相区别的根本的特征3。
　　5、还有些学者认为律师的性质是指一定的法律制度决定的由特定从事律师职业的人依法维护委托人的权益及律师具有的法律地位、权限、责任和作用所体现的根本属性4。
　　针对一、二这两种定义，将律师性质的内涵概括地过于简单，就是对“性质”二字的解释，既然律师职业与其他职业有着分工的不同，其性质就一定体现着自身的特色，既然是对律师性质的定义，就应该具体明确。第三种定义，将功能与性质变成了种属关系，不容否认律师的功能与律师的性质有着密切的联系，但是决不应该是“包括”的关系。这种定义混淆了律师性质与律师功能各自的意义。相比较而言，第四种定义具有一定的进步性，指明了律师法律工作者的身份，但作为对律师性质定义的阐述仍不科学。笔者赞同第五种说法，可以说，这种定义将律师性质的内涵概括的淋漓尽致。律师的性质在一国律师制度中有着举足轻重的地位，属于律师制度的根本问题。它决定着律师的社会地位、作用、权利和义务，职业道德与律师业的管理体制。律师的性质是抽象的，它是通过律师的表现形式与工作内容体现的，包括五个方面：1、律师的性质决定于一定的法律制度，是司法制度的一个重要组成部分；2、律师从事职业必须依法进行；3、律师的工作内容以当事人的委托为前提；4、律师的性质体现出以维护法律的正确实施，保护当事人的合法权益为根本目的；5、律师的性质反映在律师的法律地位、权限、责任和作用等方面。
　　律师职业的突出特点，主要表现在律师是以自己渊博的法律知识和高超的辩论技巧为社会提供法律服务的，属于社会结构中的知识阶层。律师的职业行为不具有国家强制力，其执业所依靠的是委托人的授权，在委托的权限范围内提供法律服务。律师与当事人之间的服务交易，不是普通的商品交换。法律服务除了满足当事人生产生活的需要，还可能是满足个人尊严、政治权利、行动自由、生命健康的安全、伦理关系等等方面需要，其产生的后果远远超出生产生活的范围，这些问题都在法律的基础上进行处理，属于法律现象的范围。律师是处理当事人法律事务的专业人员，经过专门的教育培训，通过一定的考试考查程序，获得相应的专业资格，在法律专业知识、职业品行、专业阅历等方面已经超出社会普通人员的法律专业水平，被称为法律专家，其渊博的法律知识和娴熟的专业技能，是正确处理当事人法律事务的保证，其他任何社会群体都不能在该服务领域取而代之。同时，律师的职业属性也要求律师具有高尚的职业道德，在法律的范围内，全力维护当事人的合法权益。律师职业道德的培养也是抑制律师商业化的决定性因素，有利于律师与当事人之间建立商品交换的良性秩序5。
　　我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，期间几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理” 6。五十年代未期，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定： 律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展。
从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。
　　1993年司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明” 7。
　　辩护律师在刑诉中的身份
　　在刑事诉讼中，律师与公检法机关人员具有同等的身份，均为法律工作者。他们的共性是维护法律的尊严，保障法律的正确实施。因而他们在刑事诉讼中的身份是平等的，只是他们各自所维护的侧重面不同罢了。
　　律师在刑诉中是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的专门维护者。而公诉人和审判人员的主要法律职责则在于维护公诉权、审判权的实施。因而在刑事诉讼中律师与公检法机关人员形成了以下关系：1.刑侦、预审中，律师与公安人员有共同性。在此阶段双方都力争调查清楚犯罪嫌疑人的行为、性质。虽然双方的侧重点是不同的，但是都是以法律为基础的。2.公诉中，律师与公诉人是对立的。律师的辩护职能是针对公诉人的控诉职能而设置的，没有控诉就没有辩护。但是律师和公诉人的最终目的终究还是相同的，都是为了准确的表明案件的事实，从而可以正确的处理案件。3.律师相对审判人员而言则是一种协助与配合的关系。通过辩护可以使审判人员“兼听则明”，从而可促进裁判的正确。
　　由此可见，在刑事诉讼中律师虽然与公检法三机关人员所处位置不同，所维护的侧重面不同，但是却是与公检法三机关人员所处的身份却是平等的，均为法律工作者。
　　辩护律师在刑事诉讼中权利的大小，在很大程度上体现出一个国家的法治水平，也体现了国家对人权的重视程度。现行法律对辩护律师权利过分的限制，使本就失衡的控辩双方的天平更加倾斜，程序的公正得不到体现，那么实体的公正也得不到体现，如此恶性循环，形成你辩你的、我判我的局面，往往是刑事辩护不战自败，刑事案件辩护率也呈逐年下降的趋势。如需使刑事案件的审理与国际接轨，就必须还律师应有的充分的诉讼权利。
　　众所周知，在侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础，而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”。8其中在侦查阶段，我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在：
　　1、侦查阶段律师身份的定位，联合国《关于律师作用的基本原则》第1条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第96条规定律师可在侦查阶段介入，但却不是辩护律师身份，而是不伦不类的法律帮助律师。
　　2、律师的会见、通信权，《关于律师作用的基本原则》第8条指出：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下，毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时，却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。
　　3、律师在场权，《关于律师作用的基本原则》规定，国家诉讼机关在讯问被追诉者时，律师享有讯问在场权。然而，我国刑诉法非但没有规定律师在场权，反而却规定律师会见时侦查人员的在场权，这与国际刑事司法相距甚远。
　　4、律师阅卷权，我国刑诉法规定案件只有在审查起诉阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中，由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定，使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段，律师的阅卷权也仅能知悉部份证据，律师对案情了解范围十分有限且狭窄。
　　5、律师调查权，赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制：如律师经有关单位或个人同意，可以向他们调查取证，律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等，这就让律师的调查权往往形同虚设。
　　综上所述，说明在我国辩护律师在侦查、起诉和审判阶段均享有一系列的诉讼权利，但从其具体行使程度难易与国际标准看，相距甚远，急待完善。
　　辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题，辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”9该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否为诉讼主体。在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点。
　　其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。
　　对此，笔者认为，为了适应现代民主与法治的要求，促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展，将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先，刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。刑事诉讼中的辩护主要是指律师参与刑事诉讼活动的辩护、被告人、犯罪嫌疑人因本身法律知识的欠缺，或者因被羁押不能调查取证等诸多方面的限制。不能完全成为刑事诉讼法中所规定控、辩、审三结构中的辩方。只有律师作为辩护人才能成为完整的辩方。如果没有辩护律师的参与或者参与了却没有完整的权利，那么该刑事诉讼必然是不完整的、不公正的刑事诉讼；第二，根据我国《刑事诉讼法》的规定，辩护律师是受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定参加诉讼活动。但是，一旦辩护律师参加了刑事诉讼，他就可以依据自己对案件事实和适用法律的认识开展辩护活动而并不是根据被告人的意志进行辩护，由此可见，辩护律师并非单纯的为被告人服务的人员。第三，确立辩护律师在刑事诉讼中的诉讼主体地位，可以扩大辩护律师所享有的权利，从而促进其辩护职能的发挥。另外，从目前开展的诉讼机制改革和创新上看，审判方式改革就是要实现控辩双方平衡，如果辩护律师不能成为独立的诉讼主体就无法实现平衡。故此，应尽快从立法上确立我国辩护律师在刑事诉讼中诉讼主体地位。当然，虽然明确了辩护律师的诉讼主体地位，律师也就不得违背保护被告人合法权益的宗旨进行辩护。
注释：
1 王远明：《律师制度与律师实务》[M].北京:中国财经经济出版社1998年版，第55页。
2 于绍元，马贵翔：《论律师的性质及其实现》[J]浙江省政法管理干部学院学报2000年版，第1期第9页。
3 张耕：《中国律师制度研究》[M].北京:法律出版社1998年版，第39页。
4 陈卫东，王福家：《中国律师学》[M].北京:中国人民大学出版社1990年版，第2页。
5 陈兴良：《我国律师的职业定位》，载《中国律师》1996年第5期。第8页
6 顾培东：《中国律师制度的理论检视与实证》载《中国律师》1999年第11期，第15页。
7 顾培东：《中国律师制度的理论检视与实证》载《中国律师》1999年第11期，第15页。


北安市人民法院 王胜宇