刑法的渊源和限制

楼杰科（译）


第01章 刑法的渊源和限制
概述
自从该隐杀死亚伯以来（即使不是从亚当和夏娃吃苹果以来），社会就必须来处理那些实施可能是“过错”行为的人。行为是过错行为的后果可能仅仅是固有的。但是，有些过错行为似乎比其他过错行为更恶劣。因此，违约或者指责他人可能是过错行为，但是凶杀，强奸，伤害等行为可能是“真正”的过错行为。如果某具体行为被公认为是“真正”的过错行为，那么就需要法律来惩治这类行为。有些行为会受到刑事处罚，另外那些被立法机关视为较轻的危害行为，由法律体系中的民法部分予以处理。本书只是阐述什么行为构成犯罪和如何用“刑法”处罚。
美国刑法主要有三个渊源：（1）普通法，（2）制定法，以及（3）宪法。其中，从人们现在已经接受除非行为先前为立法者所禁止否则惩罚行为人就是违宪的观点以来，最重要的渊源就是制定法。尽管如此，解释刑法条文的依据还是具有800年历史的普通法原则，这就违反了由合宪性原则所形成的较现代的约束。刑法还受到进一步的限制：自从多数刑法由法条组成以来，法院已经最大限度的建立了法条解释，有些源于宪法，其他一些则不是。其中，最重要的已经验证，包括避免含糊原则和宽容规则。
最后，本章要简略地探究要求控方超过合理怀疑地说服陪审团被告有罪的程序限制。正象超过合理怀疑标准的重要性一样，它的清晰度（articulation）是最高法院为什么认为该标准为宪法所要求的理由。

刑法的渊源
作为刑法渊源的普通法
早期英国习惯宣称有七大重罪：严重伤害罪，凶杀罪，强奸罪，盗窃罪，入室盗窃罪，纵火罪，以及抢劫罪。其他所有的犯罪都是轻罪。这些分类之所以被称为普通法是因为它们被一般地划分。
“普通法”一词通常仅指法官法，尤其是在侵权行为法和合同法领域。但是，立法机关早就注意界定犯罪；因此，在刑法领域，“普通法”一词具体体现了制定法，法官法以及有关制定法的司法解释。法院在19世纪时还有“创制”罪行的权力，并且即使在今天有些地方仍旧存在。
最初，英国法把所有的伤害，凶杀除外，作为对私人的伤害，可以赔偿解决。如果受害方接受赔偿，那么被告也就不受刑事制裁。但在诺曼征服英国后，新的国王不愿意把这样的决定掌握在私人手中，并且旨在通过惩罚犯罪从而对此等行为确立他们自己的权力。虽然侵权行为（可赔偿的行为）和犯罪（可惩罚的行为）之间的分歧始于800多年前，并且经过数世纪后最终完成，但即使在今天许多构成犯罪的行为也常常是侵权行为。因此，仍旧有助于侵权行为的普通法规则与犯罪的普通法规则作比较，前者的主要问题是对受害人的赔偿，后者的唯一问题是惩罚被告。当你通读本书后你应该把这些比较牢记于心。

立法渊源
当侵权行为程序与犯罪程序（以及补救）分开时，立法机关的地位就得到了提升。英国的议会将普通法犯罪法典化——开始时慢慢地，后来就迅速地——将重罪扩展为超过原先的七个。在美国，立法机关仍在通过制定法来主导界定犯罪，理由是保护公民太重要致使不能由普通法的法官逐渐发展。
政治理论上，民主国家的立法机关至少应该是占主导的，即使不是唯一的，刑法渊源。刑法在一定程度上体现着社会的道德感，立法机关，作为选举产生的最民主的机构，应该是有优势的。法官，通常是被委任的，应该服从于立法机关；即使在法官由选举产生的情况下，他们也常常不为公众所评论。
但是，制定法可能是含糊的。它通常不是在一定时期写明的某项规定，而是说明相对较短时间内已经考虑的一些问题。希望立法机关只是考虑诉讼中的具体问题是不现实的。而且无论多么审慎地撰写，英国的制定法仍旧已模糊性和晦涩著称。因此，制定法的司法解释便不可或缺。
普通法（由法院发展）和制定法（由国会发展）之间的关系是互动的。美国法官不能再“创制”罪行，因为他们的英国先辈早已创制（见第10章的（盗窃罪）和第13章的（共谋罪））。除非行为被制定法禁止否则就没有犯罪也已是人们公认的原则。还有，法院可以扩张或限制解释制定法，因而可有效地扩大或缩小成文刑法的范围。

作为刑法渊源的《模范刑法典》
在我们的联邦体制中，各州有权在宪法范围内自由地发展自己的普通法和制定法。因此，州和联邦立法机关颁布不同的制定法，法院也各自解释英国的普通法原则。结果，美国刑法，虽然有共同基础，但也十分不同。1960年以前，就很难说“合众国刑法”。
1962年美国法学会（ALI），这个由杰出的律师，法官和学者组成的民间组织，编制了《模范刑法典》，意在作为立法以供各州采纳或不予适用。自从1962年《模范刑法典》公布以来，已有超过35个州全部或部分采纳《模范刑法典》。由于已为普遍接受，因此考查当前刑法时就不能忽视《模范刑法典》。本书对模范刑法典的原则与先前的法律原则作了比较。那些早先的原则，无论是制定法的还是普通法的，在此通称为“普通法”。但是，应该注意——我们是用ALI编制的《模范刑法典》作比较。没有一个州精确地采纳ALI建议的《模范刑法典》，许多司法区（最主要的是，联邦刑法典和加利福尼亚刑法典）仍旧完全没有采纳《模范刑法典》。因此，虽然《模范刑法典》是“美国刑法”可能是一般事实，但一些特殊的规定可能不是特定司法区的“刑法”。还有，即使在那些没有颁布《模范刑法典》的州，法院有时也会参照《模范刑法典》以此作为指导，因为它被认为体现了审慎而中立地解释刑法的原则。

宪法渊源和限制
你在宪法课中看到的许多判决是刑事案例。在此意义上讲，许多《人权法案》中的宪法保障直接制约了立法政策。因此，依据第一修正案，国会和州立法机关不能通过任何限制言论自由，宗教信仰自由，或出版自由的法律（包括刑法）。除这些公认的宪法权利外，最近30年的判决已经承认了“隐私权”，并且立法机关不能侵犯。最高法院依据该理论对著名的Roe v. Wade，410U.S.113（1973）案作出了判决。虽然在程序上该案是民事问题，但是它认为各州不能在刑事上惩罚堕胎者或被堕胎者。同样地，Bower v. Hardwick，478U.S.186（1986）案，是禁止实施刑事法律的民事诉讼。然而，法院认为隐私权并不禁止各州在刑事上惩罚同性的鸡奸行为。
这些权利的正确轮廓，包括隐私权在内，并不清晰。尽管如此，每一个宪法权利都提醒我们刑法不仅是种惩罚手段——刑法原则也保护那些实施的行为不直接属于犯罪的明确含义内的人。
最后一点——没有一条原则要求回答某些特定行为犯罪化是否明智的问题。有关所谓“无被害人”的冲突就是一例。另外就是企图利用刑法来改变令人厌恶的行为——例如，惩罚吸毒的母亲将毒性“传染”给未出生的婴儿。见Johnson v. State，602So.2d1288（Fla.1992）。
普通法犯罪的主要学说有时被认为是政府正确行使职权的“基础”，因此有人建议至少在该领域应对立法机关设置一些宪法限制。因此，有些州法院认为刑法条文不要求控方证明被告实施了自愿行为或有犯罪心理（所有普通法犯罪的要件）违反了宪法限制。虽然这样的主张很少，但是这种宪法限制的黯然存在极大地影响了法院解释和适用法条的方法。法院想要避免来决定模棱两可的法条是否合宪从而可以运用宽容原则或公平注意要件（见下）。
虽然确实只有立法机关可以界定犯罪，但是在刑法领域立法权受到的制约要多于其他法律领域，在刑法领域，法院更加服从立法意见。刑法运用的制裁是否是唯一的（见第2章论惩罚）尚不清楚。但是，认识三种渊源——普通法，制定法，宪法规则的相互关系——是理解美国刑法的根本。

刑法的限制
宽容的刑法不应让人们猜测刑法是否禁止他们的行为，或者如果禁止，那么法律所指何事。同样地，警察，作为法律的执行者，应无权决定刑法包括哪些行为。最后，审理法院和上诉法院必须知道刑法以便在案件中可以公正一致的适用。
包括合法性原则，“避免含糊”的宪法原则，宽容原则在内的七大原则将来说明这些问题。合法性原则是指任何人因其所实施的行为而被定罪和受到惩罚之前，其行为都必须有法律明确地禁止。避免含糊的宪法原则要求刑法必须足够明确以便正常人可以清楚地知道自己的法律义务。宽容原则要求法院严格解释刑法条文，以有利于被告的方式解决疑点问题。

合法性原则
英格兰的普通法
制定新罪的普通法方法事实上停止于19世纪中期，现在多数（虽然不是全部）美国立法机关已经明确地废除了普通法犯罪。尽管如此，英国的法官有时仍旧用普通法犯罪来处理那些未被刑法条文明确包含在内的新情况。
因此，在Shaw v. Direction of Prosecution案中，被告出版“女士向导”手册，含有妓女的姓名，照片，地址，电话号码，和其他用户信息。卖淫本身不是犯罪，但公开教唆卖淫则是。上议院维持了对被告的“共谋腐化公共道德”罪，即使没有刑法条文禁止出版这样的向导手册。 Simonds子爵概括法院：
有权实现最高的基本刑法目的，从而不仅维护社会安全和秩序，也维护国家的道德利益……他们有义务保护社会免受更加隐蔽的侵害，因为这些侵害是新异的并且社会对此尚无准备……这样的情况将是稀少的，因为当足够引起注意时议会就不能缓慢地立法。但是漏洞存在并且将永远存在，因为没有人能预见到可以破坏社会秩序的所有恶行。

美国的普通法
早期殖民者带来了英格兰的普通法和成文法，包括民事的和刑事的。因此，多数州有普通法犯罪。许多州在19世纪颁布了含有很多成文法的刑法典。在有些州普通法犯罪实际上被具体的成文法所取代；在其他州，普通法得到了保留。

普通法犯罪的优点和缺陷
普通法犯罪有若干优点。如Simonds子爵所述，它们保证刑法可以惩罚危害行为，即使立法机关颁布的生效的刑法条文未能预见这种行为的发生。它们也可以弥补可能导致更大危害的刑法抽象性漏洞。普通法犯罪具有灵活性，可以适用于未被预见的新情况。
但是，普通法也有严重的缺陷。第一，除非有明确的先例可适用，否则个人就不能预见到其期望的行为是合法的还是犯罪。只有当法院使用类推的方法或者参照其他司法区的案件在事实发生后作出裁决时，被告才可能知道其是否是实施了犯罪，即使遵纪守法的人也必须对其行为自担风险。Shaw案的被告发现自己就处在这种情况。面对不确定性，许多人可能不冒险实施不会宣告为犯罪的行为并且还可能是具有社会意义的行为。
财政部 劳动部


财政部、劳动和社会保障部关于1998年特种定向债券发行工作的通知
财政部 劳动和社会保障部



为贯彻国务院关于加强对养老保险基金、失业保险基金等社会保险基金（以下简称两项基金）管理的有关规定，配合社会保险制度改革，满足两项基金管理机构购买国债的需要，经国务院批准，1998年特种定向债券（以下简称本期国债）定于1998年11月20日开始发行。
本期国债计划发行总额42亿元，在对两项基金滚存余额及其结构进行了认真、细致地分析与研究，并做出必要的扣除之后，确定你地区承购任务数额为 万元。
请接此通知后，按照“1998年特种定向债券发行办法”（见附件）的有关规定，认真做好各项发行准备工作，将承购任务分解并落到实处，确保本期国债承购任务按期完成。

附件：1998年特种定向债券发行办法
经国务院批准，现将1998年特种定向债券（以下简称本期国债）发行工作有关事项通知如下：
一、发行条件
1．本期国债计划发行总额42亿元。从1998年11月20日开始发行，至12月10日结束。
2．本期国债为附息国债，期限五年，年利率5．85％，利息按年支付。起息日从承购日（交款日）开始，每年对月对日支付利息（节假日顺延），2003年对月对日（节假日顺延）支付最后一年利息并偿还本金。
3．本期国债不上市交易，不得抵押贷款。
三、发行方式
1．本期国债采取向各地区养老保险基金、失业保险基金（以下简称两项基金）经办机构定向募集的方式发行，其他机构不得承购本期国债。
2．本期国债承购任务数额，由财政部、劳动和社会保障部根据各地区1997年度两项基金滚存余额，并做出必要扣除后，按照可应债资金的一定比例确定下达。
3．本期国债以收款单的形式发行，由财政部负责收款单的印制、调运和分发。
4．财政部委托各地财政部门办理本期国债的发行、利息支付及到期兑付本金等具体事宜。各地财政部门要会同当地两项基金经办机构，层层落实本期国债承购任务数额。
三、款项的缴纳与上划
1．本期国债承购任务下达后，各级两项基金经办机构向同级财政社保部门（以下简称缴款单位）提出用款申请，由缴款单位在发行期内，到同级财政国债管理部门（以下简称签发单位）办理缴款手续。
本期国债承购款项，从两项基金财政专户支出。目前尚未实行收支两条线管理和已经实行但财政专户资金不足以承购本期国债任务数额的地区，两项基金经办机构应及时向同级财政专户缴足本期国债承购任务款项。
2．签发单位根据收到的承购款项，开出“1998年特种定向债券”收款单（一式三联）。收款单第一联作为记帐凭证：第二联由缴款单位留存，作为每年利息支取及到期兑付本金的依据；第三联由签发单位留存，作为办理挂失及每年利息支付及到期兑付本金的依据。
3．各地（市）、县财政部门应及时将收到的承购款项上划至省级财政厅（局），各省级财政厅（局）在12月10日之前，将收到本地区承购款项汇总并以电汇方式划入财政部指定帐户（以财政部指定帐户收到款项时间为准）。
收款单位：财政部国债金融司
开户银行：中国人民银行总行国库局
帐 号：0215001－9804
用 途：（注明本地区缴款代码，见附件一）
行 号：10051
四、每年利息的支付及到期本金的偿付
1．本期国债在每年支付利息及到期兑付本金时，财政部将根据承购款项上划情况，向各地财政厅（局）拨付利息及本金。
2．各缴款单位依据“1998年特种定向债券”收款单第二联在每年利息支付日支取利息。利息支付采取委托转帐的方式，即签发单位每年按期将利息，划转到缴款单位事先指定的两项基金财政专户。签发单位应将每次转帐的信汇单回执联（或复印件），附在收款单第三联后，作为
已向缴款单位支付利息的凭证。
本期国债到期时，缴款单位需持收款单第二联到签发单位办理本金兑取手续，签发单位在核对无误后，填列收款单第二联、第三联的相应栏目，并由缴款单位经办人签章。本金兑付手续办理完毕，收款单第二联由签发单位收回。
五、手续费的拨付及分配比例
1．本期国债发行费为承购额的5．7‰。其中省（自治区、直辖市）、市（地）、县签发单位各1．4‰，省（自治区、直辖市）、市（地）、县两项基金经办机构各0．5‰。在各地按期、足额上划承购款后，由财政部将发行费一次划拨给各省级财政厅（局），由其根据承购款缴
纳情况逐级下拨。对于无特殊情况，滞纳、欠缴承购款的地区，财政部将相应扣减发行费。
2．签发单位的利息支付手续费为利息支付额的0．6‰，到期本金兑付费为本金支付额的3‰，财政部在每年支付利息及到期兑付本金时一并拨付。
六、报告制度与管理
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）必须在11月30日前向财政部国债金融司报送“关于1998年特种定向债券承购任务落实情况报告”，并在本地区完成承购任务后及时向财政部国债金融司上报“1998年特种定向债券交款情况表”（见附件二）。
本期国债的发行是一项政策性、技术性都很强的工作，各地区财政部门、两项基金经办机构要提高认识，加强对这项工作的领导，指派专人负责，落实各项措施，保证发行工作圆满完成。

附件一：各地区财政部门缴款代码表

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｜ 代 码 ｜ 地 区 ｜
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｜ 9001 ｜ 北京 ｜
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｜ 9002 ｜ 天津 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9003 ｜ 河北 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9004 ｜ 山西 ｜
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｜ 9005 ｜ 内蒙古 ｜
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｜ 9006 ｜ 辽宁 ｜
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｜ 9007 ｜ 大连 ｜
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｜ 9008 ｜ 吉林 ｜
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｜ 9009 ｜ 黑龙江 ｜
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｜ 9010 ｜ 上海 ｜
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｜ 9011 ｜ 江苏 ｜
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｜ 9012 ｜ 浙江 ｜
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｜ 9013 ｜ 宁波 ｜
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｜ 9014 ｜ 安徽 ｜
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｜ 9015 ｜ 福建 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9016 ｜ 厦门 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9017 ｜ 江西 ｜
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｜ 9018 ｜ 山东 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9019 ｜ 青岛 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9020 ｜ 河南 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9021 ｜ 湖北 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9022 ｜ 湖南 ｜
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续表
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｜ 代 码 ｜ 地 区 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9023 ｜ 广东 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9024 ｜ 深圳 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9025 ｜ 广西 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9026 ｜ 海南 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9027 ｜ 四川 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9028 ｜ 重庆 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9029 ｜ 贵州 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9030 ｜ 云南 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9031 ｜ 西藏 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9032 ｜ 陕西 ｜
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｜ 9033 ｜ 甘肃 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜ 9034 ｜ 青海 ｜
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｜ 9035 ｜ 宁夏 ｜
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｜ 9036 ｜ 新疆 ｜
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附件二：1998年特种定向债券交款情况表（表样）

填报日期： 单位：万元
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｜ 项 目 ｜ 交 款 额 ｜
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｜ 交款合计 ｜ ｜
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｜ 其中：养老保险 ｜ ｜
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｜ 失业保险 ｜ ｜
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｜ 其他社会保险 ｜ ｜
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1998年11月11日