2012年6月6日，最高人民法院公布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从该条文义可得知最高法院的司法态度是无论权利人是否追认，无权处分合同都属有效。但这只是暂时解决了实务中的法律适用问题，理论界关于无权处分合同是否应当有效的争论可能仍会持续下去。笔者就此问题谈一下自己的粗浅看法。
1999年颁布施行《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条将无权处分合同的效力规定为效力待定，如权利人不予追认，合同的效力将归为无效（以下的讨论均以权利人不予追认为前提）。由于当时我国的立法资料一般不予公开，我们无法从立法理由书中查知该条规定的立法意旨。笔者不妨在此妄加揣测一番，如此规定的理由可能有三，一是无权处分合同系无权处分人未经权利人授权，擅自处分他人之物而签定的合同，对此恶意之人法律不应给予保护。而认定合同无效，直接阻断合同当事人欲达之目的，是对合同当事人在私法层面上最大的惩戒。非如此，不足以保护所有权人的利益。再比如，关于多重买卖合同，我们过去的司法实践中，通常的做法也是认定签订在后的合同均属无效。出卖人怎能不讲诚信一物多卖呢？！制裁你，无效！让你达不到非法目的。二是我们过去在认定合同效力时，通常将其与合同履行结果挂钩。即合同能够实际履行为有效，如果没有履行或不能够履行则为无效。无权处分合同根本就不能或不应该得到履行，所以无效。多重买卖合同中，一个标的物无法对所有的买受人交付，所以签订在后的买卖合同无效。再比如，《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”倘若未办理抵押登记，合同将不生效力。虽然不生效力与无效略有不同，但实际上都是按照无效合同的原则处理。等等此类，都是这种思路的产物。三是借鉴国外立法例。其他大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区都有无权处分效力待定的法律规定。例如，我国台湾地区“民法”第118条第1项规定：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。”似乎是基于以上原因，1999年我国合同法立法时规定无权处分的合同未经权利人追认无效。
随着我国司法实践大量案例的的提炼和民法理论的深入研究，我们越来越感觉到认定无权处分合同无效的弊端。一是无权处分合同被认定无效后，善意买受人不仅不能取得标的物所有权，甚至无法向出卖人（无权处分人）主张违约责任，要求赔偿包括预期利益在内的全部损失，而只能向出卖人主张缔约过失责任，请求赔偿信赖利益，二者之间差距甚大。对恶意之人不讲诚信的惩罚和对权利人合法利益的保护，竟然变成了伤害善意买受人的利器，无法保障交易安全，不符合合同法鼓励交易的立法目的。在多重买卖合同中，签订在后的买卖合同认定无效后亦是如此。于是，最高法院顺应实务需要，出台的《合同法解释二》第十五条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”该解释规定了多重买卖合同均为有效，解决了此问题实务中的争端。但是关于无权处分合同效力的争论似乎却愈演愈烈，特别是无权处分又往往与善意取得制度存在联系，而善意取得制度中合同效力问题争议更大（本文不做详论）。其次，将合同是否履行和是否能够履行作为认定合同效力的标准更属立法技术错误。买卖合同的订立是以物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其是否有效应当依据《合同法》第52条来判断，况且合同有效与否应当在合同订立时就已确定，怎么能根据履行情况再倒推合同的效力呢？鉴于此，《物权法》第187条已修改了《担保法》第41条的规定，是否办理抵押登记只影响到抵押权是否设立，而不影响抵押合同的效力。《物权法》第15条还规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则，物权是否变动，也就是说合同是否履行，不再影响合同的效力，实乃立法之一大进步。再者，上举国外及其他地区立法例关于无权处分的规定，系因这些国家和地区都是采物权形式主义的物权变动模式，承认独立物权行为理论。例如，我国台湾地区“最高法院”曾认为台湾地区“民法”第118条第1项所指的处分，“不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约亦包括在内。”但现在通说认为第118条所谓的无权“处分”，“系指处分行为（物权行为及准物权行为）而言，不包括买卖契约在内，其买卖契约有效，无权处分人不能为给付时，应依债务不履行规定，负损害赔偿责任。”而我国采债权形式主义的物权变动模式，不承认独立的物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。例如，《合同法》第130条关于买卖合同的定义，就是对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入到债权行为当中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。另依《合同法》第135条，移转标的物所有权，直接依据买卖合同，而不需要在买卖合同之外，再有什么关于所有权变动的合意即物权行为。因此，我国《合同法》中无权处分效力待定只能是指合同效力待定，而非其它行为效力待定。这说明我们在继受国外先进立法成果时，难免会望文生义，囫囵吞枣，因照搬条文，而失其原意。
无权处分合同的效力问题一直困扰着司法实践，若认定无权处分合同有效，将受到《合同法》第51条的掣肘；若认定无效，又无法保护善意相对人的合理信赖，与现代民法越来越注重保护交易安全的趋势相悖，司法实践亟需立法层面做出积极回应。最高法院出台司法解释把无权处分合同效力规定为有效，无疑是符合立法趋势的，殊值赞同。但解释法律不能无视现行法的规定，《合同法》第51条语义明晰，不生岐义，该条解释与其冲突显而易见，实为法院造法，难免遭人诟病。2000年最高法院出台《证据规定》时，其立法初衷也是好的，但因其多项内容与《民诉法》相冲突，备受质疑，导致各级法院掌握尺度不一，最高法院不得不又下发通知纠偏，已是前车之鉴。因此，关于无权处分合同效力问题，出台司法解释只能是权宜之计，期能在修订合同法时从立法层面加以详定。

（作者：河南省漯河市源汇区法院 黄磊）
人事争议处理中的调解

何宁湘


　　第一节 人事争议的调解
　　人事争议的调解，包括人事争议处理中的政府行业主管部门、人事行政主管机关的调解，机关事业单位调解组织的调解，民间调解以及人事争议仲裁过程中的调解。这里暂不讨论人民法院依据民事诉讼法在审理案件过程中的调解。
　　一、人事争议的调解
　　人事争议的调解雏形大体出现在2001-2003年间，源于事业单位人事制度改革尝试之初。人事部、各省地市政府部门在其文件，如福建省人事厅的《关于在事业单位试行人员聘用制度的实施意见》中提出“受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的，应当协商解决。协商无效的，可申请调解、仲裁。聘用单位要成立聘用争议调解委员会，负责受理本单位聘用争议的调解申请。调解委员会由职工代表、单位代表和工会代表组成，调解委员会主任由工会代表担任。聘用单位的上级主管部门成立由纪检监察、组织人事、业务部门和工会组织组成的聘用争议调解委员会，负责受理所属聘用单位聘用争议的调解申请。”[1]，国家人事部在《关于深化事业单位人事制度改革的实施意见》中提出了，“加快建立和完善人事争议调解、仲裁制度，及时、客观、公正地处理人员聘用中的人事争议问题，化解矛盾，维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益” [2]。
　　大致设立人事争议调解最早的是中国科学院，1997年8月12日·科发人字[1997]0443号《中国科学院人事争议调解试行办法》，该试行办法经国家人事部审核同意中科院下发。2005年6月6日成立了中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会。有意思的是，《中国科学院人事争议调解试行办法》出台近10年仍在试行；在同日下发的《中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会工作规则》第一条规定“为保障《中国科学院人事争议调解试行办法》的顺利实施，参照《中华人民共和国劳动争议处理条例》及中华全国总工会《工会参与劳动争议处理试行办法》制定本规则”也就是说，该委工作规则依据了劳动法律法规以及人事部的规章两部分所制定。
　　虽然不少的人认为人事争议的调解与仲裁大致都属于“准司法活动”，调解与仲裁的共同特点是都有解决纠纷的第三者，都属于对争议的非权力解决方式。不过，具体到人事争议的调解与仲裁，它都不同程度的具有行政属性，也具有一般意义上两者的区别，即调解是有第三者介入状况下的主持的双方交涉，仲裁是在交涉基础上的第三者判断；调解没有仲裁那样的相对严格的程序限制；调解不成不会产生相应的后果，而仲裁缺席，仲裁机构仍会作出相应的裁决。
　　完整设立人事争议调解模式的，大致是深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》，该《意见》规定“部门所属事业单位发生的人事争议，由其行政主管部门的人事争议调解委员会负责调解或协调；市政府直属事业单位发生的人事争议由本单位的人事争议协调委员会负责协调”、“人事争议调解委员会可以由工会、人事、监察等方面的代表组成，同时可以聘请有关方面的专家参加。人事争议协调委员会可以设在职工代表大会或工会委员会，由职工代表大会或者职工大会推举的职工代表、工会代表或法定代表人指定的代表组成”、“人事争议调解委员会负责调解本部门所属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议；协调本部门所属事业单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议协调委员会负责协调本单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议；市政府直属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书发生的人事争议，由双方当事人协商解决，在协商的过程中，协调委员会可以提出建议"、"当事人提出调解申请。当事人自知道或应当知道其权利受到侵犯之日起30日内，向人事争议调解委员提出调解的书面申请"、"对于人事争议仲裁委员会或者人民法院已经受理或者解决的人事争议，调解与协调组织不再受理” [3]。
　　虽然深圳市人事局的该《意见》，仅属于政府职能部门的规范性文件，且能够调解的范围也仅限于“因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议”，同时也与现行人事争议仲裁规则存在着一些致命的冲突，即使如此，《意见》无疑确立了深圳地区人事争议的调解处理机制，为人事争议当事人提供一种获得争议处理的救济方式。
　　二、调解的时效
　　一般地方规范性文件对于人事争议调解的时效期间大致都规定为：“向人事争议调解委员提出调解的书面申请”“当事人自知道或应当知道其权利受到侵犯之日起30日内”提出，这就涉及了某种时效期间问题。对于解决各类争端的调解都实行自愿原则，对于人事争议处理而言，由于有申请人事争议仲裁60天期间的限制，于是必须重视的调解的时效有二：1、申请调解期间；2、调解期间，否则调解时效期间将会淹没60天申请仲裁时效期间。
　　观察劳动争议的调解与仲裁，1995年曾有《意见》第89条规定："劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。"[4]。从《意见》的上述解释看，申请期间与调解期间合计期间一般不超过30日，且它直接影响到了当事人的仲裁申请期间，采取的补救措施是，1、调解申请一旦提出，“仲裁申诉时效中止”；2、中止期间最长不得超过三十日，即总调解期间不得超过30日。《意见》这样设定不失为解决调解期间对申请仲裁期间冲突的一种变通的方法，但它不适宜人事争议调解与仲裁借鉴，原因与理由有：1、对于“仲裁申诉时效中止”的规定必须出法律载明；2、劳动争议处理中有《劳动法》可供适用，而人事争议没有任何法律可供适用；3、《意见》最多属于劳动行政解释，其无权对“时效中止”加以规定；4、人事争议的内容事项远比劳动争议的内容事项复杂得多，如果对调解期间限制于30天之内未必合适。正是因为，人事争议调解期间与仲裁申请时效期间存在着致命的冲突，这种冲突由于行政的、强烈的不公平性基本上属于是无解的。从人事争议仲裁来看，其正用作用已被自己本身缺陷消耗得非常小，其经过仲裁可以提起诉讼的附加作用才是当事人希望的，大多数当事人并不对人事争议仲裁寄于希望，何况处于争议双方之一的单位内的调解，在人事争议处理中应当说没有什么客观实际意义。或者说其重要作用和意义已被自身的缺陷报抵消。

　　第二节 人事争议的调解机构
　　讨论人事争议的调解，首先要研究调解组织，即所谓的调解委员会设立在什么地方，其调解的属性。调解委员会的设立大致有三种形式，主管部门、原单位及民间。
　　目前人事争议调解委员会几乎都不设在事业单位的主管部门(上级行政机关)内。而是设在事业单位内，这种形式较为普遍，由争议中单位一方的所设立的调解组织来调解，其结果是众所周知的。而民间调解方式对行政组织、行政权能、领导个人的权威都是极大的挑战，因此没有存在的可能性。
　　在人民群众自愿组织的民间调解情形下，人事争议的调解将被赋予积极意义：
　　1、民间调解介入人事争议解决机制有利于打破独霸垄断制，有利于构建和谐人事关系。
　　2、民间调解介入人事争议解决机制有利于弥补现行人事争议处理机制自身存在的重大致命缺陷。
　　3、民间调解介入人事争议处理机制可以为将来的人事争议处理立法提供实践探索。

　　第三节 人事争议仲裁中的调解
　　一、存在的问题
　　人事争议仲裁过程中应当贯彻调解原则。人事争议仲裁中的调解的积极作用在于：1、可对超受理范围的案件案外调解处理；2、缓解工作人员与单位，尤其与事业单位领导之间的矛盾与冲突；3、弥补仲裁工作人员法律水平、业务能力素质不均衡影响仲裁质量。
　　人事争议仲裁中的调解应在仲裁开庭前、调查与质证后、以及仲裁庭审辩论结束后进行。对于当事人提出的申请属于符合人事争议仲裁机构受案范围但不属于人民法院人事争议案件受案范围的，仲裁机构也只能制作调解书而不能制作仲裁裁决书。
　　需要注意的是，1、与人民法院人事争议案件受案范围不一致的人事争议仲裁案件的调解书的名称应为《人事争议调解书》，而不能称之为《仲裁调解书》；2、其调解书人民法院可能不会受理其强制执行申请。
　　二、技术问题及解决
　　这里所说的技术问题，是指人事争议调解委员会的调解如何与人事争议仲裁、诉讼相衔接。
　　1、调解与仲裁的衔接
　　人事争议发生后，当事人可选择在调解解决，若调解不成，再去申请仲裁，也可以直接申请人事争议仲裁。如果当事人首先申请调解的，就涉及到调解与仲裁的衔接问题。按照前面讨论及阐释，只有人事争议调解委员会调解不成的或者调解成功，但调解协议被判无效或被撤销的，才可能存在调解与仲裁得如何衔接问题。如果人事争议调解委员会调解不成，当事人在规定的申请仲裁期限内，应去人事争议仲裁部门申请仲裁，由人事仲裁部门对其争议进行仲裁或仲裁调解；如果调解成功后，调解协议被判无效或者被撤销的，当事人可以重新申请调解或者直接申请人事争议仲裁来解决。
　　2、调解与诉讼的衔接
　　调解协议达成后，只有当事人中有一方反悔，不履行调解协议的，才存在调解与诉讼的衔接。按照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第2条的规定："当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。" 当事人就调解协议向法院起诉的，调解协议被确认有效的，当事人应履行，调解协议被判无效或被撤销的，调解协议自始没有法律效力，当事人可以就原人事争议重新申请调解或申请人事争议仲裁。


　　参考法律、规范性文件以及文献
　　[1] 关于在事业单位试行人员聘用制度的实施意见 福建省人事厅 2002年10月28日
　　[2] 关于深化文化事业单位人事制度改革的实施意见 人发[2003]14号 2003年1月23日
　　[3] 关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见 深圳市人事局
　　[4] 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》--劳部发[1995]309号
　　[5] 何宁湘著 人事争议处理的若干问题 2006年1月15日
　　

四川精济律师事务所 何宁湘律师
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